TRIBUNA / El Cerro, su inicial sentencia y efectos

TRIBUNA / El Cerro, su inicial sentencia y efectos

Sea bueno-malo o de efectos intermedios, la reciente sentencia del Juzgado de lo Contencioso de Soria, estimando la demanda en parte, sobre el Cerro de los Moros, y unas o una peculiar indemnización, altera, por lo menos, por ahora, los presupuestos de hecho y de derecho, pues el Ayuntamiento, si la sentencia llegara a ser firme, tiene que dar un terreno para edificar en otro lugar, y sólo recibe, en lo que sabemos una inicial posesión, fuera del Reglamento de Bienes de Entidades Locales, y la sentencia no parece tener en cuenta que lo que ha de recibir el Ayuntamiento es algo firme y libre de condiciones que no parecen haberse producido y sobre todo con inscripción en el Registro de la Propiedad.  

Sólo la posesión de un terreno no muy concretado, ni especificado, que se desconoce, la oscuridad y no transparencia de documentación es proverbial, no corresponde con una cesión o entrega registral para edificar, no son obligaciones correlativas, y por ello no son recíprocas. Eso, ese conjunto de obligaciones de las partes, es recíproco y de un mismo valor; si falla una obligación, falla el derecho.

No se hace en este momento un relato, siempre sería parcial, porque los hechos los fija la sentencia, no opiniones sin cobertura, y sin obtener de ellas los efectos para la apelación, que tiene una dinámica jurídica diferente a opiniones de parte sin cobertura, por mucho adjetivo grandilocuente como si el mismo supusiera algo o fuera pauta para obtener una apelación de efectos favorables al Ayuntamiento.

Y no hay que dejar de decir que la sentencia, si la misma llegara a ser firme, o el Ayuntamiento desistiera de la apelación, (lo que podría hacer con mero acuerdo de la Junta de Gobierno sin más trámite, ni requisitos), permite la realización de una permuta, figura que es de atractivo interés para que el Ayuntamiento resolviera un

Seguramente el almirante de la mano de hierro puede estimar que no es ningún problema. Y quizá no lo sea.

Los convenios urbanísticos son habituales instrumentos de ordenación, siguiendo el procedimiento, es decir con aplicación de normas administrativas no sujetas a la disposición de los particulares. Pero tampoco son de no aplicación por la Administración, que si tiene derechos, también tiene obligaciones para que sea correspectivos los derechos y obligaciones, entrelazados con lo de la otra parte.

Los convenios de administraciones con particulares es algo habitual, y, a esos efectos, se ha formado una serie de datos y antecedentes, con jurisprudencia bastante homogénea sobre su validez, eficacia en el tiempo y momento de adquirir derechos derivados de los mismos; derechos de los particulares y ni siquiera expectativas, que sólo generarían presupuestos de responsabilidad por la Administración si fueran verdaderos derechos.

Y lo son, cuando la Administración no cumple sus obligaciones en relación al otro.

No son derechos subjetivos de los particulares que se les reconozca por ejemplo el pago de los costes de lo gastado en procedimiento hasta el momento de inefectividad de la materialización de fondo del convenio.

Es por ello que puede haber convenios, normalmente urbanísticos, que han podido generar pagos desde el inicio a la Administración, o bien no los han generado, pero eso convenios no se ha desarrollado por los particulares o la Administración, o bien se han desarrollado, por ejemplo se ha modificado el planeamiento, y se ha previsto en un Sector o Unidad 1.500 viviendas, pero los titulares de los terrenos no han terminado los procedimientos urbanísticos de planeamiento o de gestión, o, incluso, aunque presentados la Administración no los ha aprobado.

Y han pasado años y años, y como no se ha ejecutado nada, pero el convenio subsiste, se promueve indemnización.

Así el Ayuntamiento de Espartinas el 18.2.2021 ha sido condenado por el Tribunal Supremo a devolver a una empresa, la reclamante, la suma de 3.305.566,66 euros más intereses que legalmente correspondan, pues no se había ejecutado nada del convenio pero se le había hecho pagar una tasa de convenio.

No implica una ejecución, en el tiempo delimitado por la decisión común, de normas y actos administrativos con cierto acuerdo entre Administraciones y particulares, que suponen o puedan suponer el desarrollo de una actividad pública con efectos hacia terceros y con un definitivo beneficio económico para los firmantes del convenio.

La Ley 40/2015 señala en relación con las actividades administrativas de las Administraciones y de los particulares, art. 4, que las “Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.

Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos. 2. Las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación que resulte aplicable, para lo cual podrán, en el ámbito de sus respectivas competencias y con los límites establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal, comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que fueran necesarias”.

Con este régimen de actuación en convenios por parte de la Administración y de los particulares, art. 2, aprobación e imperativo procedimiento, y 47 a 53 de la Ley 40/2015, disposición final 14 y 149.1.18 de la Constitución, y, por ello, en su virtud la legislación sectorial, y en concreto la urbanística, tiene que sujetarse a los principios de la Ley estatal 40/2015, pues la misma es aplicable a las Comunidades Autónomas art. 2.1.b).

Se ha de indicar que existen pronunciamientos en los que se declara la conformidad a derecho de la denegación de la solicitud de resolución de un convenio urbanístico, en tanto que el convenio contiene o pueda contener una condición resolutoria que, producida, obliga a los contratantes a restituirse lo entregado, pero la misma solo se refiere a la reclamación por daños y perjuicios que sería exigible si la falta de ordenación de las fincas fuera imputable al Ayuntamiento, pudiendo entonces configurarse como un incumplimiento de la corporación. Si los firmantes del convenio hubieran querido que, producida la resolución del contrato, y con independencia de la causa de tal resolución, perdiera la recurrente las cantidades entregadas a cuenta, la estipulación del convenio debería haber dicho que resuelto éste nada tendría el Ayuntamiento que devolver o restituir, pero no que nada tengan los contratantes que reclamarse.

Los convenios que se pueden llevar a cabo y en materia urbanística no generan expectativas, ni siquiera como derechos difusos que pueden ir asimilándose a los derechos subjetivos como elementos de indemnización por la Administración, según los casos y que dependen de su evolución y consolidación y de quien determina el incumplimiento o no consolidación de lo previsto en el convenio.

Y esto se concreta en que la aprobación de los instrumentos de planeamiento y de gestión, normalmente precisos para el cumplimiento del respectivo convenio, si no se aprueban, o la Administración no los aprobara, no existe silencio positivo, pues es una función pública y una potestad administrativa ejercida en forma y de modo motivado e incoercible.

La sentencia del T. Supremo de 18.5.2020, (pont. F.J. Borrego), señala que no existe silencio positivo cuando se trata de aprobar instrumentos de planeamiento y gestión urbanístico, porque no existe posibilidad de transferir el ejercicio de función pública y de potestades y competencias urbanísticas a los privados, por aplicación de la Ley 30/1992, y hoy de la vigente Ley 39/2015, art. 24.1 pár. 2.

La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

La legislación ha venido reconociendo la existencia de convenios para el desarrollo urbanístico, algunos inicialmente convertidos en Ley y, luego, anulados por el Tribunal Supremo como la denominada Ciudad del Medio Ambiente de Soria; ese hecho no ha dado lugar a indemnización, pues las expectativas no generan del derecho a la indemnización.

En relación a ello, y se van a citar sólo unas muy pocas legislaciones autonómica y teniendo en cuenta que todas ellas permiten los convenios con regulación similar.

En la sentencia del Tribunal contencioso de Andalucía con sede en Granada, de 13.6.2019, se señala que el 5.2. de la Ley de Andalucía 7/2002, manifiesta que “A estos efectos podrán suscribir convenios urbanísticos con particulares con la finalidad de establecer los términos de colaboración para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística”.

Es típica y obligada que la promoción de las actuaciones urbanísticas lleve a fijar, por los instrumentos de planeamiento, y los de gestión, los deberes que se señalan, como hace el art. 20 de la L. 7/2002 de Andalucía, y que son a) Entregar al Ayuntamiento los terrenos reservados para dotaciones urbanísticas públicas. …. En suelo urbano no consolidado y urbanizable, se incluirán los terrenos destinados a sistemas generales, así como a la conexión del sector con dichos sistemas generales y a la ampliación o refuerzo de éstos, de forma que se asegure su correcto funcionamiento; b) Entregar a la Administración actuante, con destino al correspondiente patrimonio público de suelo, los terrenos aptos para materializar el aprovechamiento que exceda del correspondiente a los propietarios, libres de cargas de urbanización; c) Costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización para que las parcelas alcancen o recuperen la condición de solar, …; en suelo urbano no consolidado y urbanizable, este deber incluye las obras precisas para conectar el sector con los sistemas generales, así como para la ampliación o refuerzo de éstos, de forma que se asegure su correcto funcionamiento; entre dichas obras se entenderán incluidas las de potabilización, suministro y depuración de agua que se requieran conforme a su legislación reguladora y las infraestructuras de transporte público que el planeamiento exija para promover la movilidad sostenible.

Y también, el desarrollo del planeamiento exige entregar al Ayuntamiento, junto con el suelo correspondiente, las obras e infraestructuras precisas en la zona donde se admita la edificación, cuando deban formar parte del dominio público como soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera redes de dotaciones y servicios, así como también dichas instalaciones cuando estén destinadas a la prestación de servicios de titularidad pública.

El R.D. leg. Estatal 7/2015 en la misma línea señala que la actividad urbanística deberá cumplir y dirigirse a,

“Mejorar(án) la calidad y la funcionalidad de las dotaciones, infraestructuras y espacios públicos al servicio de todos los ciudadanos y fomentarán unos servicios generales más eficientes económica y ambientalmente.

Favorecerán, con las infraestructuras, dotaciones, equipamientos y servicios que sean precisos, la localización de actividades económicas generadoras de empleo estable, especialmente aquéllas que faciliten el desarrollo de la investigación científica y de nuevas tecnologías, mejorando los tejidos productivos, por medio de una gestión inteligente.

Garantizarán el acceso universal de los ciudadanos, de acuerdo con los requerimientos legales mínimos, a los edificios de uso privado y público y a las infraestructuras, dotaciones, equipamientos, transportes y servicios.

Garantizarán la movilidad en coste y tiempo razonable, la cual se basará en un adecuado equilibrio entre todos los sistemas de transporte, que, no obstante, otorgue preferencia al transporte público y colectivo y potencie los desplazamientos peatonales y en bicicleta.

Integrarán en el tejido urbano cuantos usos resulten compatibles con la función residencial, para contribuir al equilibrio de las ciudades y de los núcleos residenciales, favoreciendo la diversidad de usos, la aproximación de los servicios, las dotaciones y los equipamientos a la comunidad residente, así como la cohesión y la integración social.

Fomentarán la protección de la atmósfera y el uso de materiales, productos y tecnologías limpias que reduzcan las emisiones contaminantes y de gases de efecto invernadero del sector de la construcción, así como de materiales reutilizados y reciclados que contribuyan a mejorar la eficiencia en el uso de los recursos. También prevendrán y, en todo caso, minimizarán en la mayor medida posible, por aplicación de todos los sistemas y procedimientos legalmente previstos, los impactos negativos de los residuos urbanos y de la contaminación acústica.

Priorizarán las energías renovables frente a la utilización de fuentes de energía fósil y combatirán la pobreza energética, fomentando el ahorro energético y el uso eficiente de los recursos y de la energía, preferentemente de generación propia.

Valorarán, en su caso, la perspectiva turística, y permitirán y mejorarán el uso turístico responsable.

Favorecerán la puesta en valor del patrimonio urbanizado y edificado con valor histórico o cultural.

Contribuirán a un uso racional del agua, fomentando una cultura de eficiencia en el uso de los recursos hídricos, basada en el ahorro y en la reutilización.

La persecución de estos fines se adaptará a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística., (modelo que ha de ser previo para poder controlar el cumplimiento de estos deberes y obligaciones, tanto de los poderes públicos, como de los particulares cuando ejecutan o colaboran en el desarrollo del planeamiento.

Los poderes públicos promoverán las condiciones para que los derechos y deberes de los ciudadanos establecidos en los artículos siguientes sean reales y efectivos, adoptando las medidas de ordenación territorial y urbanística que procedan para asegurar un resultado equilibrado, favoreciendo o conteniendo, según proceda, los procesos de ocupación y transformación del suelo.

El suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en los términos que disponga la legislación en la materia”.

Es por ello que el convenio tiene los requisitos de su formalidad, procedimiento imperativo, y efectos limitados por no admitirse el trato sobre funciones públicas o competencias púbicas, pues el no cumplimiento de esas exigencias, determina su nulidad. En esa línea de indisponibilidad de las competencias y funciones públicas el art. 104.4 del R.D. legislativo de Cataluña 1/2010.

El ayuntamiento puede incrementar de manera justificada el porcentaje previsto en el artículo 8 anterior hasta el 20 % en aquellos casos en que el valor de las parcelas resultantes sea considerablemente superior al de las otras en la misma categoría de suelo o cuando la ejecución y el mantenimiento de los servicios urbanísticos impliquen un coste para el ayuntamiento muy superior al de las otras parcelas.

 Por ello, en aquellos supuestos de convenios firmados por las Administraciones, pero que sólo han llevado a cabo una expresión de un cambio de planeamiento, sujeto a la presentación de instrumentos de planeamiento y de gestión, lo que ni siquiera se hace de modo completo, quince años después, pero se pretende por los firmantes indemnización por no ejecución por la Administración, lo que se ha visto y expresado es que no tienen derecho  a indemnización de tipo o naturaleza alguna  y la Administración no puede afirmar que el Plan General vincula a la Administración y su no ejecución genera indemnización por el carácter público de las competencias y por el hecho de que los particulares sólo tienen derecho a que se tramite el instrumento, no que se apruebe.

La interpretación propuesta resulta coherente y da sentido a la primera parte de la estipulación. En efecto, lo que en realidad incorpora la estipulación séptima es una condición resolutoria que, producida, obliga a los contratantes a restituirse lo entregado, tal y como establece el artículo 1.123 CC. Sin perjuicio de que nada puedan reclamarse las firmantes. Ahora bien, esa " reclamación", viene referida exclusivamente a la reclamación por daños y perjuicios que sería exigible ex-artículo 1.124 CC si la falta de ordenación de las fincas fuera imputable al Ayuntamiento -pudiendo entonces configurarse como un incumplimiento de la corporación-.

Así se infiere no sólo del empleo del término " reclamar", que tiene un sentido jurídico muy preciso, sino del hecho de que se hable en plural (" sin que las partes tengan nada que reclamarse"); así, reclamar no se refiere a " restituir" -pues lo cierto es que nada entregó el Ayuntamiento que la UTE quedara obliga a devolver en caso de resolución- sino que alude a algo que recíprocamente puedan exigirse los contratantes y que es, como hemos dicho, la indemnización prevista en el artículo 1.124 CC. En definitiva, lo que ha querido prever la estipulación es que, resuelto el convenio por no haberse producido la ordenación urbanística de los terrenos, no hay derecho a la indemnización de daños y perjuicios y el Ayuntamiento estará obligado - exartículo 1.123 CC- a restituir las cantidades recibidas, si bien con la facultad de detraer el importe de las deudas que frente a él tuviera la actora previa notificación de las mismas.

Si los firmantes del convenio hubieran querido que, producida la resolución del contrato, y con independencia de la causa de tal resolución, perdiera la UTE las cantidades entregadas a cuenta, la estipulación debería haber dicho que resuelto el contrato nada tendría el Ayuntamiento que devolver o restituir, pero no que nada tengan los contratantes que reclamarse. Esta interpretación -acorde al principio de mayor reciprocidad de intereses recogido en el artículo 1.289 CC- es además coherente con el resto de las cláusulas del convenio y, en especial, con la estipulación tercera que señala que " El incumplimiento por la propiedad de cualquiera de las estipulaciones pactadas dará lugar sin necesidad de intimación a la resolución del presente convenio, con pérdida de las cantidades entregadas por parte de la propiedad".

Como puede observarse, si la propiedad incumple sus obligaciones, se producirá automáticamente la resolución del convenio con pérdida de las cantidades anticipadas. Esta pérdida de las cantidades sólo está prevista expresamente para el supuesto de que sea la UTE la incumplidora del convenio, lo que implica, sensu contrario, que la pérdida de lo pagado no puede tener lugar en los casos en los que la resolución del convenio se haya producido por una causa distinta al incumplimiento de la promotora. Nótese que ya de por sí el régimen dibujado por el convenio para el caso de resolución es mucho más gravoso para el particular que para el Ayuntamiento: si la resolución es por incumplimiento del particular, éste pierde las cantidades abonadas y además estará obligado a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Sin embargo, si la resolución se produce porque la ordenación no llega a aprobarse, y con independencia de si ello es o no imputable al Ayuntamiento, éste no queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios (pensemos, por ejemplo, los gastos que la UTE hubiera podido realizar en atención al futuro desarrollo como redacción de planes, proyectos, etc...) y, además, puede deducir de la devolución de las cantidades los créditos que tuviera frente a la actora. Pretender que, además, la apelante pierda las sumas ya pagadas incluso aunque la resolución del convenio no le sea imputable, resulta absolutamente injustificado no teniendo, como se ha razonado, cobertura jurídica alguna en el tenor literal del convenio.

Es por ello que esos más de cuarenta mil metros de edificabilidad en otro terreno y no en el que era referencia del convenio y a los que, provisionalmente, ha sido condenado el Ayuntamiento para abonar a los demandantes, hoy ganadores en el recurso, eso sí parcialmente, tienen que verse acompañados por una obligaciones que son derechos que tiene que recibir el Ayuntamiento, esperamos que los informes que no conocemos, lo digan, pero eso sí se hace sin informes municipales y sin informe de Intervención, reglamento de bienes y R.D. 128/18, sería una radical falta de procedimiento, igual que como ha dicho y expuesto con especial brillantez ASDEN en Tribuna de El Mirón del 17.11.2023 sobre modificación de García Solier por tener en la modificación menos espacios públicos e infraestructuras sin explicar el por qué, y el por qué eso favorece o puede favorecer el interés público, que, evidentemente, no favorece y perjudica a las arcas municipales, y no tenemos todos los informes, la falta de transparencia del Ayuntamiento de Soria es proverbial e inaudita a pesar de largas resoluciones dando documentación a concejales que debería ser de entrega en menos de cinco días o diez o quince, pero hombre, no, no en no sé cuantos meses casi imposibles de contar por su extensión; ah y si son pocos, se nos diga por los que deben recibir la documentación, y no sean acólitos.

Y si el día de mañana la sentencia se confirmara, si el Ayuntamiento asume su posición, seguramente no, pero si se confirmara no sería susceptible de discusión o debate, sólo sería ejecutable en sus propios términos y, a lo mejor, es la posición jurídica que busca el Ayuntamiento, ¿o no?. No podemos contestar eso, por no tener toda la documentación e informes, algo preciso para no elucubrar en exceso con adjetivos inapropiados, como incompetencia o actuaciones indebidas, superfluos en el fondo y en la forma e inútiles en la narración.

Fdo.: Saturio Hernández de Marco