Por los pelos no demuele
El jurista Saturio Hernández de Marco profundiza, con reciente sentencia del Tribunal Supremo en la mano, en los derechos que tiene un ciudadano si vive en una vivienda y un día declaran que no es legal la edificación.
¡Papa Noel! ¡Me pido una chuche!
¿No sabemos dialogar?
Por los pelos no demuele
Se ha salvado por los pelos de demoler, no se le ha notificado nada, ha entrado en su vivienda y con licencia municipal de habitabilidad, está viviendo y un día le dicen que no es legal la edificación, que ha pagado, porque lo ha hecho a la constructora y al banco, pues se ha subrogado y, a pesar de la inactividad de la Administración, se inicia el expediente de restauración de la legalidad y con atisbo de demoler la edificación, unos años después en que ha vivido sin saber nada, y sin que le notificaran nada.
Y ¿Ha perdido los beneficios de la caducidad de la edificación ilegal original que no se le ha notificado y, a pesar de eso se le pueden atribuir los efectos o sólo tiene derecho a una indemnización?.
Esa es la cuestión abordada por la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2024 (rec.3642/2022), que razona la situación y posibilidades.
Primero explica que no puede tener igual trato lo ilegal que lo legal:
En principio, dado el origen antijurídico de las obras realizadas, que durante años han tenido la estimación y naturaleza de legales, y a salvo de lo que prevea el legislador autonómico, competente por razón de la materia, la situación jurídica de asimilado a fuera de ordenación no puede implicar el otorgamiento al propietario de una edificación que se halla en esta situación, de las mismas facultades de las que dispone un propietario de una edificación, en situación legítima de fuera de edificación, conforme a los criterios previstos en el artículo 60.1 TRLS 1976.
A continuación precisa que no se le prohíbe hacer menos pero tampoco se le autoriza a hacer más:
En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial, dice la sentencia, que reafirmamos, ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera, aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad que en ellas se ejerza (STS de 29 de abril de 2002, recurso de casación núm. 4065/1998). Únicamente resultará posible la realización de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble, así como de aquellas obras imprescindibles para garantizar la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, la ampliación de la anchura de la escalera de evacuación ( STS de 23 de marzo de 1999, recurso de casación núm. 1294/1993 ) o la mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS de 11 de diciembre de 1998, recurso de apelación núm. 8402/1992 ).
Por tanto, concluye:
En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones que se hallan en situación asimilable a fuera de ordenación, (1) además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, (2) se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).
A continuación, advierte que el paso del tiempo no convalida lo hecho, aunque la caducidad de las acción administrativa para restablecer la legalidad haya operado, pues:
Las obras así llevadas a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable, sin que resulte admisible una sanación de la ilegalidad por el mero transcurso del tiempo.
Y aquí viene la doctrina casacional que sale al paso de un problema: ¿ si el propietario excede las obras permitidas fuera de ordenación, pierde la caducidad ganada y puede la Administración demolerlo todo?
La Sala niega que se pierda la caducidad ganada pues no ha renunciado el particular a ella, así que:
Resulta evidente que la conducta, reprobable jurídicamente, del propietario a la hora de realizar obras no autorizables sobre una edificación que se halla en situación asimilable a la de fuera de ordenación, (después de un tiempo en que el propietario consideraba que era todo legal), supone un claro incumplimiento del régimen jurídico al que se somete dicha edificación, lo que podrá implicar, en su caso, la iniciación de un procedimiento sancionador y de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada por las nuevas obras realizadas. Pero de este hecho no puede deducirse una renuncia tácita a la facultad obtenida por prescripción ni, por tanto, una pérdida de la caducidad ganada por el transcurso del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de la realidad física alterada, pues de su actuación no solo no se revela una voluntad de renunciar al beneficio de la facultad obtenida por prescripción, sino la contraria.
Y fija doctrina casacional:
La realización de obras que exceden de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, no supone, de modo inexorable, la pérdida de la caducidad ganada.
Y la caducidad ganada genera que no se pueda aplicar ningún efecto negativo, que sería en contra de la buena fe sucesiva del titular que ha poseído y a título de dueño un bien, su vivienda, sin ninguna restricción legal, ni de hecho, por lo que esa caducidad le lleva a que no se le pueda imponer, no se le pudiera restringir ningún derecho y si por un casual se anotara el expediente habrá de verse si se cumple lo prevenido en el artículo 56 y 57 del R.D. 1097/93, que dicen
“Artículo 56 Anotación preventiva de incoación de expedientes de disciplina urbanística
La Administración legalmente competente, con el fin de asegurar el resultado de los expedientes de disciplina urbanística y la reposición de los bienes afectados al estado que tuvieren con anterioridad a la infracción, podrá acordar que se tome anotación preventiva de la incoación de dichos expedientes. La anotación sólo podrá practicarse sobre la finca en que se presuma cometida la infracción o incumplida la obligación de que se trate en cada caso.
Artículo 57 Título para practicar la anotación
El título para practicar la anotación será la certificación expedida por el Secretario de la Administración competente en la que se hagan constar, además de las circunstancias previstas en el artículo 2.2, las siguientes:
- 1. Fecha del acuerdo y órgano que lo hubiere adoptado.
- 2. Que el acuerdo ha sido notificado al titular registral.
- 3. El objeto del expediente, su fecha de iniciación y la solicitud expresa de que se tome la anotación”.
Y la falta de uno cualesquiera de los requisitos señalados por la norma debería dar lugar a la no anotación, y/o a la calificación negativa del Registrador y s
ería un acto administrativo susceptible de recurso de reposición o contencioso en los plazos legales, aunque em el fondo la cuestión sería susceptible de vía civil.
Por los pelos no demuele
Se ha salvado por los pelos de demoler, no se le ha notificado nada, ha entrado en su vivienda y con licencia municipal de habitabilidad, está viviendo y un día le dicen que no es legal la edificación, que ha pagado, porque lo ha hecho a la constructora y al banco, pues se ha subrogado y, a pesar de la inactividad de la administración, se inicia el expediente de restauración de la legalidad y con atisbo de demoler la edificación, unos años después en que ha vivido sin saber nada, y sin que le notificaran nada.
Y ¿Ha perdido los beneficios de la caducidad de la edificación ilegal original que no se le ha notificado y, a pesar de eso se le pueden atribuir los efectos o sólo tiene derecho a una indemnización?.
Esa es la cuestión abordada por la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2024 (rec.3642/2022), que razona la situación y posibilidades.
Primero explica que no puede tener igual trato lo ilegal que lo legal:
En principio, dado el origen antijurídico de las obras realizadas, que durante años han tenido la estimación y naturaleza de legales, y a salvo de lo que prevea el legislador autonómico, competente por razón de la materia, la situación jurídica de asimilado a fuera de ordenación no puede implicar el otorgamiento al propietario de una edificación que se halla en esta situación, de las mismas facultades de las que dispone un propietario de una edificación, en situación legítima de fuera de edificación, conforme a los criterios previstos en el artículo 60.1 TRLS 1976.
A continuación precisa que no se le prohíbe hacer menos pero tampoco se le autoriza a hacer más:
En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial, dice la sentencia, que reafirmamos, ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera, aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad que en ellas se ejerza (STS de 29 de abril de 2002, recurso de casación núm. 4065/1998). Únicamente resultará posible la realización de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble, así como de aquellas obras imprescindibles para garantizar la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, la ampliación de la anchura de la escalera de evacuación ( STS de 23 de marzo de 1999, recurso de casación núm. 1294/1993 ) o la mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS de 11 de diciembre de 1998, recurso de apelación núm. 8402/1992 ).
Por tanto, concluye:
En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones que se hallan en situación asimilable a fuera de ordenación, (1) además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, (2) se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).
A continuación, advierte que el paso del tiempo no convalida lo hecho, aunque la caducidad de las acción administrativa para restablecer la legalidad haya operado, pues:
Las obras así llevadas a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable, sin que resulte admisible una sanación de la ilegalidad por el mero transcurso del tiempo.
Y aquí viene la doctrina casacional que sale al paso de un problema: ¿ si el propietario excede las obras permitidas fuera de ordenación, pierde la caducidad ganada y puede la Administración demolerlo todo?
La Sala niega que se pierda la caducidad ganada pues no ha renunciado el particular a ella, así que:
Resulta evidente que la conducta, reprobable jurídicamente, del propietario a la hora de realizar obras no autorizables sobre una edificación que se halla en situación asimilable a la de fuera de ordenación, (después de un tiempo en que el propietario consideraba que era todo legal), supone un claro incumplimiento del régimen jurídico al que se somete dicha edificación, lo que podrá implicar, en su caso, la iniciación de un procedimiento sancionador y de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada por las nuevas obras realizadas. Pero de este hecho no puede deducirse una renuncia tácita a la facultad obtenida por prescripción ni, por tanto, una pérdida de la caducidad ganada por el transcurso del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de la realidad física alterada, pues de su actuación no solo no se revela una voluntad de renunciar al beneficio de la facultad obtenida por prescripción, sino la contraria.
Y fija doctrina casacional:
La realización de obras que exceden de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, no supone, de modo inexorable, la pérdida de la caducidad ganada.
Y la caducidad ganada genera que no se pueda aplicar ningún efecto negativo, que sería en contra de la buena fe sucesiva del titular que ha poseído y a título de dueño un bien, su vivienda, sin ninguna restricción legal, ni de hecho, por lo que esa caducidad le lleva a que no se le pueda imponer, no se le pudiera restringir ningún derecho y si por un casual se anotara el expediente habrá de verse si se cumple lo prevenido en el artículo 56 y 57 del R.D. 1097/93, que dicen
“Artículo 56 Anotación preventiva de incoación de expedientes de disciplina urbanística
La Administración legalmente competente, con el fin de asegurar el resultado de los expedientes de disciplina urbanística y la reposición de los bienes afectados al estado que tuvieren con anterioridad a la infracción, podrá acordar que se tome anotación preventiva de la incoación de dichos expedientes. La anotación sólo podrá practicarse sobre la finca en que se presuma cometida la infracción o incumplida la obligación de que se trate en cada caso.
Artículo 57 Título para practicar la anotación
El título para practicar la anotación será la certificación expedida por el Secretario de la Administración competente en la que se hagan constar, además de las circunstancias previstas en el artículo 2.2, las siguientes:
- 1. Fecha del acuerdo y órgano que lo hubiere adoptado.
- 2. Que el acuerdo ha sido notificado al titular registral.
- 3. El objeto del expediente, su fecha de iniciación y la solicitud expresa de que se tome la anotación”.
Y la falta de uno cualesquiera de los requisitos señalados por la norma debería dar lugar a la no anotación, y/o a la calificación negativa del Registrador.
Y la comunicación administrativa al registro sin cumplir los requisitos señalado sería un acto administrativo siendo susceptible de vía de reposición o contencioso y la cuestión de fondo sería impugnable en vía civil.
Fdo. Saturio Hernández de Marco
