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TRIBUNA / Lo arbitrario del Cerro de los Moros

Saturio Hernández de Marco, abogado y secretario de primera categoría de Administración local, incide en este artículo de opinión, con abundante doctrina jurídica, sobre lo que resulta arbitrario en el expediente urbanístico del Cerro de los Moros.

TRIBUNA / Lo arbitrario del Cerro de los Moros

TRIBUNA / Lo arbitrario del Cerro de los Moros

Es común doctrina para las modificaciones puntuales de los Planes Generales que las mismas han de tener motivación, y no alteración del modelo de calidad de la vida social y razonabilidad de las puntuales modificaciones y de los cambios, que sólo se producen o se pueden producir, cuando se cumple el conjunto de normas urbanísticas previas y vinculantes, y atendiendo a los diversos sectores que se mueven para llegar a una modificación puntual.

Nada de eso se hace con el “paca-pallá” de la modificación de la Unidad del Cerro, porque en este momento no hay informes técnicos, que la avalen, tanto de arquitectos, ingenieros y letrados que, siendo funcionarios municipales, firmen e informen la viabilidad o no de una modificación puntual.

Y si los hay, que no parece, que se enseñen, y firmados.

Y una causa de la modificación, su razonabilidad y legalidad, no es porque con ella se dice “se cierra” la ciudad, cuando es una petición de parte interesada, no válida por ello, y porque no atiende a la sostenibilidad del funcionamiento de la ciudad, no se cumplen los criterios de orientación a la que se dirige la potestad administrativa, que tiene “ius variandi”, pero no cualquiera.

Además, cómo se va a decir que esa modificación para llegar a la consecución del gaseoso y licuado convenio, que no sirve para preparar nada, porque los indiligentes titulares, municipales y privados del convenio, no han hecho nada.

Más bien el único que ha hecho cosas positivas para no permitir la edificación, ni la prevista, ni ninguna, es el alcalde, al promover como Bien Cultural el Cerro de los Moros, que por su propia naturaleza ya lo es.

Y como es un Bien Cultural, vamos como la Monjía en Fuentetoba, no puede recaer sobre esas zonas ningún tipo de edificabilidad.

Los aspectos estructurales y coyunturales, que inciden en la modificación, hace que la misma sea imposible, ilegal, y nula de pleno derecho.

Cómo se a va a defender por el Ayuntamiento una modificación, porque si no le van a reclamar una millonada de euros, (también hay que decir que es una sociedad con un capital social, salvo error de menos de diez mil euros), si tiene el propio Ayuntamiento informe, por el mismo Ayuntamiento solicitado, que analiza e informa desestimatoriamente una petición de responsabilidad de algo más de dos millones; eso lo ha puesto de relieve el Grupo de Podemos, y, así, se ha informado recientemente por El Mirón.

Y el no admitir edificabilidad en el Cerro, y va siendo hora, que el Ayuntamiento cancele lo que dice el plan sobre las mil trescientas viviendas, con la consiguiente estimación, legal, Ley 5/1999, de ese suelo de rural, y se justifique por la indiligencia de la otra parte, que estamos en el 2021 y no ha presentado planeamiento de desarrollo.

Y que alguien defienda que el derecho a edificar lo del Plan es porque han pagado cuarenta o más millones de los terrenos la otra parte del convenio, es una afirmación en el vacío que sólo la vamos a calificar de que, si alguien la ha dicho, es de una inteligencia de un niño o niña de tres años, que dice cosas más coherentes; además de ser eso ilegal, conforme a la Ley 40/2015, e igual en las anteriores regulaciones de la exigencia de responsabilidad. Y eso lo dice el propio letrado del Ayuntamiento.

La sentencia del T. Supremo de 16.7.2009, pont. J Santos Gómez estima la nulidad de una modificación puntual del Ayuntamiento de Sevilla por no atender al modelo territorial, y dice, exponiendo lo que aquí es de interés en apartados numerados:

1.- Acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En sentencia de 9 de julio de 1991, el Tribunal Supremo destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

1.1.- Las determinaciones del planeamiento y de la modificación es el núcleo básico, que si no explicita la razón de la variación, ésta es nula.

2.- Como variante de la potestad de planeamiento debe considerarse la facultad de modificación y revisión del mismo y en este sentido debe indicarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 1991 expresa que el ius variandi en cuanto potestad administrativa de planeamiento urbanístico que es fundamentalmente discrecional, y que con seguimiento del procedimiento establecido -que incluye una abierta participación ciudadana-, configura el modelo territorial que ha de servir de marco a la vida de los administrados; eso sí, ajustándose a los principios generales del derecho que informan todo el ordenamiento jurídico- art. 1.4 del Código Civil - y armonizada tal potestad discrecional, y apoyada en datos objetivos exentos de error para alterar, modificar, revisar, o formular " ex novo" un planeamiento urbanístico, dirigido primordialmente a la satisfacción del interés público.

2.1.- En sentencia de 25 de julio de 2006, el Tribunal Supremo remite a su doctrina sobre el ius variandi e indica: " reiteradamente ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo(Sentencias de 17 de septiembre de 1982, 28 de marzo de 1983, 9 de abril de 1984, 7 de febrero de 1985, 24 de febrero de 1987, 20 de junio de 1989 y 20 de marzo de 1991, entre otras) que el límite al ius variandi de la Administración en la revisión del planeamiento viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidas en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan.

2.2.- El modelo de ciudad que con la modificación puede producirse, ha de ser congruente con los hechos y para que mejor vivan las personas, no para satisfacer a los muy particulares intereses privados, y tan privados, que los que como privados la promueven.

 3.- La potestad de planeamiento ha de integrar la congruencia del modelo de ciudad por la fuerza normativa de los hechos con el desarrollo sostenible de todo el modelo de ciudad.

4.- La potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones.

4.1.- Y ese alejamiento del interés público en el ejercicio de la potestad de la aprobación de la modificación del Plan para el Cerro, que debe producirse de modo negativo, es decir rechazando la misma, si se llega a presentar con todos los parámetros, que se duda, en lo que debe controlarse por la pertinente acción pública.

5.- En sentencia de 9 de julio de 1991, el Tribunal Supremo destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, …, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

6.- Como variante de la potestad de planeamiento debe considerarse la facultad de modificación y revisión del mismo y en este sentido debe indicarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 1991 expresa que el ius variandi en cuanto potestad administrativa de planeamiento urbanístico que es fundamentalmente discrecional, y que con seguimiento del procedimiento establecido -que incluye una abierta participación ciudadana-, configura el modelo territorial que ha de servir de marco a la vida de los administrados.

6.1.- Eso sí, ajustándose a los principios generales del derecho que informan todo el ordenamiento jurídico- art. 1.4 del Código Civil - y armonizada tal potestad discrecional, y apoyada en datos objetivos exentos de error para alterar, modificar, revisar, o formular " ex novo" un planeamiento urbanístico, dirigido primordialmente a la satisfacción del interés público. En sentencia de 25 de julio de 2006, el Tribunal Supremo remite a su doctrina sobre el ius variandi e indica: "reiteradamente ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo(Sentencias de 17 de septiembre de 1982, 28 de marzo de 1983, 9 de abril de 1984, 7 de febrero de 1985, 24 de febrero de 1987, 20 de junio de 1989 y 20 de marzo de 1991, entre otras) que el límite al ius variandi de la Administración en la revisión del planeamiento viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidas en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan.

6.2.- En consecuencia, el ius variandi no puede amparar la norma impugnada, dada la manifiesta contradicción de ésta con los estándares determinados por la calificación del suelo como residencial".

6.2.1.- En la sentencia de 26 de julio de 2006, el Tribunal Supremo expresa: "la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos." En reciente sentencia de 19 de diciembre de 2008, el Alto Tribunal recuerda: " no conviene olvidar que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento ha de construirse, de un lado, sobre la comprobación y cotejo con la realidad de los hechos, pues la presencia de este elemento fáctico se sustrae a las alternativas inmanentes a la discrecionalidad y, de otro, sobre la apreciación de la decisión planificadora discrecional que debe tener la debida racionalidad, congruencia o coherencia lógica con aquéllos hechos determinantes".

7.- Entre los fines específicos de la actividad urbanística dispone la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, (igual que en la ey autonómica 5/1999, art. 4), en su art. 3.2 … La ordenación urbanística establecida en los instrumentos de planeamiento, en el marco de la ordenación del territorio, que tiene por objeto, en todo caso: b) la determinación, reserva, afectación y protección del suelo dotacional, entendiendo por éste el que debe servir de soporte a los servicios públicos y usos colectivos; es decir, las infraestructuras, parques, jardines, espacios públicos, dotaciones y equipamiento públicos, cualesquiera que sea su uso. Con más detalle el art. 10.1 regula el contenido de los Planes Generales de Ordenación Urbanística que establecen la ordenación estructural del término municipal, constituida a su vez por la estructura general y por las directrices que resulten del modelo asumido de evolución urbana y de ocupación del territorio. La ordenación estructural se establece mediante las siguientes determinaciones: A) en todos los municipios: c) Sistemas generales constituidos por la red básica de reservas de terrenos y construcciones de destino dotacional público que aseguren la racionalidad y coherencia del desarrollo urbanístico y garanticen la calidad y funcionalidad de los principales espacios de uso colectivo. Como mínimo deberán comprender las reservas precisas…según las características del municipio.   En consonancia con los antecedentes histórico urbanísticos referidos con anterioridad y de la consideración del Prado como vacío urbano consolidado, en el Plan General de 1987 y en el Plan Especial del sector 21, se calificó como V-2 Parque Central. La nueva calificación llevada a cabo por la revisión del Plan General vulnera frontalmente los preceptos y conceptos recogidos en el fundamento jurídico precedente.  

8.- La decisión atenta y puede atentar contra la ordenación estructural de la ciudad, contra un sistema general y contra un bien por su naturaleza Bien Cultural y eso hace nula de pleno derecho y radical cualquier modificación puntual, que además no se puede amparar en evitar una reclamación, respecto de la cual y como similar, el Ayuntamiento ya tiene un informe que esos dueños, no tiene derecho de tipo o naturaleza alguna.

9.- Todos tienen, tenemos el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. Por su parte el RD. 2159/1978, de23 de junio, por el que se aprueba el reglamento de planeamiento, dispone como las leyes autonómicas que los planes generales contendrán las siguientes determinaciones de carácter general: Estructura general y orgánica del territorio, integrada por los elementos determinantes del desarrollo urbano y, en particular, por el sistema general de comunicación y sus zonas de protección; el de espacios libres destinados a parques públicos y zonas verdes en proporción no inferior a cinco metros cuadrados por habitante, y el de equipamiento comunitario y para centros públicos, y especifica en su apartado como determinación.

9.1.- Medidas para la protección del medio ambiente, conservación de naturaleza y defensa del paisaje, elementos naturales y conjuntos urbanos e histórico-artísticos, de conformidad, en su caso, con la legislación específica que sea de aplicación en cada supuesto.

En todo caso, lo expuesto en lo concreto sobre el Cerro lleva a un concepto de arbitrariedad de lo que se hace y de unas bases de actuación que tienen que cerrar, sin cartas, sin firmas, sin informes pero con determinaciones -se edifica o no-, ni cosas de esas, sino con la acción pública de los titulares, si éstos quieren, porque en otro caso no se hará nada y se edificará y hasta eso, mala solución puede ser buena, y además habrá reclamación de responsabilidad contra el Ayuntamiento.

Fdo: Saturio Hernández de Marco, abogado y secretario de primera categoría de Administración local

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