La buena fe se presume o casí

La buena fe se presume o casí

Es habitual entender que la buena fe del particular se ha de reconocer y sobre todo se ha de respetar por los hechos, que se dicen de buena fe, que se producen, y si pasa el tiempo y existe relación con la Administración, el principio de existencia, o creencia de su existencia, de la confianza legitima de la continuidad del quehacer de la Administración lleva a que el particular no tenga, en principio, que soportar una consecuencia diferente de lo que la Administración ha venido admitiendo y viendo.

Y en esta línea de exposición se tendrá que decir que el artículo 34 de la Ley 39/15, que los actos administrativos que tienen que dictarse debidamente motivados, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, (art. 35 de la L. 39/15), que son y han de ser actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán, (se han de producir), por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido.

Y el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos.

Y habrán de dictarse como resultado de una buena administración  y en la confianza del ciudadano-a en que es consecuencia el acto de su actuar.

De esto habría que señalar la precisión de obtener las consecuencias de la constancia de la administración de esos hechos, ejemplo es la real obtención del agua, o la visibilidad de la planta, que se hace al aire libre sujeta a una inspección de los servicios municipales, que no dicen nada hasta la terminación, cuando se inicia el expediente sancionador.

Por ello en un hecho que el particular haya ejecutado, por ejemplo un pozo para aprovechamiento de agua, pozo en parcela privada, o una quinta planta en una ejecución de viviendas, con acuerdo municipal aprobatorio del proyecto sólo para cuatro plantas, y que se ejecuta por la empresa sin licencia y sin proyecto conocido de esa quinta planta, (hechos del 2006 y del 2022, hecho reales), tendría un aspecto de buena fe en todo caso, parece, que tendría que ser amparado o en una contienda judicial es posible alegar ese hecho y en un expediente sancionador excluir la culpabilidad y, por supuesto, el dolo, o sea la voluntaria y consciente de hacer una cosa, un algo ilegal.

Aquí también se podrían incluir convenios urbanísticos del 2006 que llevan subsistentes, es un decir hipotético, casi veinte años, sin que se haya cumplido nada, y los que tendrían -que no tienen- derecho a edificar, ni siquiera han cumplido los trámites del procedimiento, y no parece que haya siquiera acreditado la titularidad dominical de los terrenos en donde se dice que se han de edificar viviendas, 1.300, 3.500 o algo similar.

A esos efectos esos aspectos de posible buena fe y de sus consecuencias favorables para el que alega esa buena fe está vetado por el Tribunal Supremo, sentencia de 18-12-2025, pont. W. F. Olea, que, entre otras cuestiones, señala:

…”ausencia de culpabilidad en la Comunidad de Regantes. Se aduce en ese sentido que, partiendo de que no puede ser el responsable de la infracción, no puede ser responsable de los daños ocasionados, cuestión que ya ha sido rechazada anteriormente. Se añade a ello que la propia Confederación tenía conocimiento de la construcción del pozo y que el mismo se ejecutó ante una situación de sequía extrema, estimando que  "no hubo daños"  al dominio público, pero, sobre todo, que ese pretendido conocimiento del pozo por el Organismo de Cuenca, sin actuación alguna inmediata, llevó a la creencia de la Comunidad de Regantes de la licitud del pozo, es decir, de la existencia de la preceptiva concesión obtenida por el titular del terreno. Se termina reprochando que, con tales circunstancias se procediese, de manera directa a la tramitación del procedimiento sancionador. Pues bien, a la vista de esa objeción debemos comenzar por señalar que, en efecto, el elemento de la culpabilidad es un presupuesto necesario para que un hecho pueda ser considerado como infracción administrativa, aun cuando sea típico, es decir, se adapte a la descripción de la conducta que se establece en la norma sancionadora. Dicha exigencia subjetiva, que constituye uno de los axiomas del Estado de derecho, viene impuesta, entre otras razones, porque la finalidad de prevención, general y especial, que comporta toda norma sancionadora, perdería eficacia si se impusiera por el mero aspecto objetivo del tipo sancionador, obviando el aspecto subjetivo de ejecutar el hecho con plena conciencia o, cuando menos, con omisión de la diligencia exigible para que dicha ejecución fue voluntariamente aceptada por el responsable.

En otras palabras, para que pueda apreciarse una infracción se requiere, entre otros presupuestos, el de la culpabilidad del sujeto, en el sentido de que dicha ejecución sea voluntaria y con conocimiento de que la conducta es contraria a la ley y sancionable, esto es, el sujeto debe haber previsto o debió prever, de emplear la diligencia exigible a sus circunstancias, el resultado de sus actos a los que se anuda la imposición de la sanción.

Nuestra legislación es tributaria de la doctrina reiterada del TC desde sus primeros pronunciamientos de que el Derecho administrativo sancionador se rige, con matices, por los mismos principios del Derecho penal, por ser ambos manifestación del ius puniendi del Estado; de ahí la exigencia de que toda infracción administrativa requiere la culpabilidad, es decir, la imputación al sujeto infractor a título de dolo o culpa (  STC. 76/1990 ; ECLI:ES:TC:1990:76). Sobre esa premisa, se dispone actualmente en el  art. 28 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LRJAP  ), que, para imponer una sanción por hecho constitutivos de infracción administrativa, se requiere que los sujetos  "resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa". 

Con acierto, ha corregido el legislador las referencias que se hacían en el  art. 132 de la anterior Ley 30/1992 , que condicionaba la culpabilidad incluso a la  "simple inobservancia",  exigiéndose ahora, con toda claridad, que el hecho ha de ser imputado al sujeto a título de dolo o culpa; esto, con conocimiento y reflexión concreta de que lo realizado constituye ilícito administrativo y, pese a ello, se ejecuta; o, cuando menos, que si no existe esa conciencia del ilícito, si se ha omitido la mínima diligencia exigible al sujeto que le habría permitido concluir en dicha ilicitud.

No parece oportuno que, a la vista de los términos en que se ha suscitado el debate, debamos profundizar en este elemento subjetivo del injusto administrativo, que ha sido extensamente examinado por la doctrina siguiendo la abundante literatura científica emanada en el ámbito del Derecho penal y reiteradamente exigido por la jurisprudencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe rechazarse esa insinuación que se hace en la demanda de que la recurrente desconocía que el pozo-sondeo se había ejecutado contando con la preceptiva concesión, entre otras razones porque, conforme al convenio suscrito con el propietario del terreno, tuvo una participación activa, sino exclusiva, en esos trabajos de construcción del pozo que incluso parece surgir de su iniciativa ("...  está realizando todas las gestiones necesarias para dotar de forma urgente..."),  lo que demuestra que estaba interesada  "en la puesta en funcionamiento del pozo",  hasta el punto que pagó el 100% del coste de su construcción directamente a la empresa que ejecutó los trabajos, de donde cabe concluir que incluso seleccionó a dicha empresa. P

retender concluir, con tales presupuestos, que la recurrente estaba en la creencia de que el pozo estaba autorizado, obliga a desconocer las mismas funciones y naturaleza de estas Comunidades que en el art. 82, entre otros del TRLA, con naturaleza de corporación de derecho público que tiene encomendado, entre otros, el  "buen orden del aprovechamiento". 

Es decir, era la primera interesada en constatar que el pozo tenía la correspondiente concesión. Por otra parte, es cierto que difícilmente puede admitirse que el Organismo de Cuenca no tuviera conocimiento del aprovechamiento de autos, sin embargo, nada consta y, menos aún, puede concluirse de esa actuación ni una legalización tácita del pozo ni una pretendida actuación contraria al principio de buena fe. Lo primero, porque la concesión del aprovechamiento requería una resolución expresa que tan siquiera se solicitó o, cuando menos, no consta que se solicitase en ningún momento.

Y por lo que se refiere a la pretendida actuación contraria a la buena fe, que a todas las Administraciones -también lo es, con especialidades, la recurrente- exige el  art. 9.3º de la Constitución  y  3.1º LRJSP , porque dicho principio requiere que la Administración a quien se hace el reproche haya realizado actos que pongan de manifiesto una determinada decisión que haga surgir en el ciudadano la creencia racional y fundada de que su actuación es legítima y ya hemos concluido que el pozo se construyó con conciencia y voluntad de realizar un acto ilícito con su construcción y puesta en funcionamiento sin la obtención de la preceptiva concesión, sino que se mantuvo en su explotación sin que conste que el Organismo de Cuenca realizara actuación alguna que permita concluir que aceptaba dicha explotación, por lo que no puede generar ningún tipo de expectativas en la recurrente de que su actuación se había legitimado. Y es que, en definitiva, el principio de buena fe nunca puede tolerar las actuaciones manifiestamente ilegales como lo es la de autos. Las razones expuestas comportan el rechazo del último de los motivos del recurso y, con él, de la totalidad del recurso …”

En el sentido señalado, se podría, o se podrá decir que el Ayuntamiento de Soria habría o habrá actuado correctamente, pero eso sería con acumulación de otros hechos como la declaración de archivo, previa publicidad de algo sin efecto del convenio de 2006, y sobre todo sin ninguna consecuencia de indemnidad a los que se dicen propietarios de la Unidad; o se arregle el desaguisado del adoquinado mal hecho y salvaje y pernicioso para todos-as; o se solucione el embudo de las protestas mil; o se arregle las inundaciones de los bloques de viviendas de la zona de Duque de Ahumada y otras aledañas.

Actuaría de buena fe el Ayuntamiento, incluso resolviendo las alegaciones de la modificación de la Unidad del Cerro de los Moros, aunque fuera estimatoriamente y seguir el procedimiento, o cerrando el camino a la continuidad, pero todo ello motivado, arts. 34 y 35.1 de la Ley 39/15 y sobre todo motivando la razón y el porqué del tiempo transcurrido, no sólo para resolver, sino de lo derivado de un convenio del 2006 que, con las modificaciones presentadas, estaría-está caducado y ser causa de archivo, eso sí notificado, lo que no suspende la ejecutividad del acuerdo de archivo; o si inicia y tramita en forma la declaración ambiental protegida de la zona y del entorno.

O se podría decir que el Ayuntamiento actúa de buena fe si en la transmisión de eso de las mal ejecutadas rotondas y eso de la “irreal humanización”, conoce lo contratos de ejecución, las garantías que aseguran la conservación conforme a los pliegos de adjudicación; o si se le da conocimiento fehaciente de que los materiales son los adecuados, el Proctor ejecutado tiene la intensidad que figura o figure, (y es de esperar que exista ese dato), en los pliegos y en la legislación de contratos; y que se le den los detalles técnicos de ejecución en debida forma, los saneamientos y tuberías, las que haya, estén bien conectadas, no sea que luego les achaquen la responsabilidad a los dueños aledaños.

Es decir, o parece así, esa buena fe tiene que ir acompañada de hechos fehacientes, no de palabras sin sustento documental; ¿o nos van a decir que eso es exagerado, o que se tiene que pagar con el presupuesto municipal?: esperemos que no. Y eso lo esperamos, y no como los que han soportado-o están soportado- una demolición in decir nada y les afecta ello en sus viviendas compradas en firme.

Igual que si aparecen destrozos en lo ejecutado al poco tiempo de las obras son recibidas; no se nos diga que eso no puede darse, pues una vía “presuntamente” conservada quiebra, al poco tiempo, y se desencuaderna con reales consecuencias y daños a reparar, y por cierto se han de conocer las compañías de seguros de las obras. Es de esperar que las haya, y sus efectos se extiendan hasta la terminación de la garantía.

Es por ello que eso de la buena fe concuerda con la confianza en el actuar de la Administración, que es un principio que rige, por lo menos ha de regir, como punto de partida de los efectos o consecuencias del expediente, desde el sancionador, como desde el urbanístico.

Y si no hace eso, ni su contrario, la adjetivización del actuar de la administración es compleja y entra en la zozobra de la indeterminación y en su efecto. Y consecuencias plurales en una colectividad persona jurídica que responde si votan a favor; y si no les dan posibilidad, la quietud y no decir nada es generadora de responsabilidad.

Fdo: Saturio Hernandez de Marco