TRIBUNA / Los vuelos de la demolición (Pajaritos-Cerro)

TRIBUNA / Los vuelos de la demolición (Pajaritos-Cerro)

Existen cuestiones que se van reproduciendo cada cierto tiempo en la realidad social, como son los efectos de obras ilegales y esto y ahora se va a producir si se aprueban, y ya se verá lo del Cerro y Pajaritos II, que los dos necesitan modificación Plan General, como lo de las no sé cuantas alturas en García Solier, que esperamos sean muchas, muchas.

La diferencia de obras ilegales es esencial, pues se parte de unas meras obras de ampliación de lo ejecutado, que se han realizado con licencia, pero se ha incumplido en un tanto por ciento.

Otro supuesto es que se autoricen unas viviendas, en cuatro plantas, pero se hacen cinco y en un momento final se paran por la Administración, pero se siguen ejecutando.

En este caso, se hace publicidad, pero la pertinente dependencia de consumo no hace nada y no controla si los que han firmado o podido firmar contratos de precompra, que tienen que tener aseguradas esas cantidades.

Se termina la construcción y como no se puede completar la edificabilidad, sino con una modificación posterior, con transferencia de edificabilidad por una compra de parcelas que hace la Administración para ese fin, y después de haber ejecutado la obra fuera de lo autorizado.

Y se ha de añadir al efecto que en la petición de licencia de obras de viviendas, el Ayuntamiento autoriza la ejecución pero que la misma se desarrollará en cuatro plantas, aunque la empresa hace cinco plantas, áticos, y es de imaginar que esa ejecución haya sido dirigida por el pertinente arquitecto, normalmente habrá sido el arquitecto que redactó el proyecto de ejecución en relación al cual se da la licencia de ejecución de viviendas a desarrollar en cuatro plantas.

Como se hacen cinco plantas, se abre expediente de disciplina que se publica.

En todo caso la Ley 20/15 establece un régimen jurídico sobre cantidades entregada a cuenta de la ejecución.

A esos efectos se establece:

“Disposición final tercera Modificación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación

Se modifica la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en los siguientes términos:

• El apartado 1 del artículo 19 queda redactado como sigue:

«1. El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantías:

• a) Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra.
• b) Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante tres años, el resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.
• c) Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.»

• Se modifica la disposición adicional primera, que queda redactada como sigue:

«Disposición adicional primera Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción

Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:
   • a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.
   • b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero.

Dos. Requisitos de las garantías.

1. Para que un contrato de seguro de caución pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos:

• a) Se suscribirá una póliza de seguro individual por cada adquirente, en la que se identifique el inmueble para cuya adquisición se entregan de forma anticipada las cantidades o los efectos comerciales.
• b) La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor.
• c) Será tomador del seguro el promotor, a quien le corresponderá el pago de la prima por todo el periodo de seguro hasta la elevación a escritura pública del contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente.
• d) Corresponde la condición de asegurado al adquirente o adquirentes que figuren en el contrato de compraventa.
• e) El asegurador no podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro. La falta de pago de la prima por el promotor no será, en ningún caso, excepción oponible.
• f) La duración del contrato no podrá ser inferior a la del compromiso para la construcción y entrega de las viviendas. En caso de que se conceda prórroga para la entrega de las viviendas, el promotor podrá prorrogar el contrato de seguro mediante el pago de la correspondiente prima, debiendo informar al asegurado de dicha prórroga.
• g) La entidad aseguradora podrá comprobar durante la vigencia del seguro los documentos y datos del promotor-tomador que guarden relación con las obligaciones contraídas frente a los asegurados.
• h) En caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido el asegurado, siempre que haya requerido de manera fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades aportadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables y sus intereses y este en el plazo de treinta días no haya procedido a su devolución, podrá reclamar al asegurador el abono de la indemnización correspondiente. Igualmente, el asegurado podrá reclamar directamente al asegurador cuando no resulte posible la reclamación previa al promotor.
  El asegurador deberá indemnizar al asegurado en el plazo de treinta días a contar desde que formule la reclamación.
• i) En ningún caso serán indemnizables las cantidades que no se acredite que fueron aportadas por el asegurado, aunque se hayan incluido en la suma asegurada del contrato de seguro, por haberse pactado su entrega aplazada en el contrato de cesión.
• j) El asegurador podrá reclamar al promotor-tomador las cantidades satisfechas a los asegurados, a cuyo efecto se subrogará en los derechos que correspondan a éstos.
• k) En el caso de que la entidad aseguradora hubiere satisfecho la indemnización al asegurado como consecuencia del siniestro cubierto por el contrato de seguro, el promotor no podrá enajenar la vivienda sin haber resarcido previamente a la entidad aseguradora por la cantidad indemnizada.
• l) En todo lo no específicamente dispuesto, le será de aplicación la Ley 50/80 del contrato de seguros.

2. Para que un aval pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos:

• a) Deberá emitirse y mantenerse en vigor por la entidad de crédito, por la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor.
• b) En caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, el beneficiario, siempre que haya requerido de manera fehaciente al promotor para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, y sus intereses y este en el plazo de treinta días no haya procedido a su devolución, podrá exigir al avalista el abono de dichas cantidades. Igualmente, el beneficiario podrá reclamar directamente al avalista cuando no resulte posible la reclamación previa al promotor.
• c) Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval.
• Información contractual.
• En los contratos para la adquisición de viviendas en que se pacte la entrega al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:
• a) Que el promotor se obliga a la devolución al adquirente de las cantidades percibidas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, más los intereses legales en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la cédula de habitabilidad, licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda.
• b) Referencia al contrato de seguro o aval bancario a los que hace referencia el apartado uno.1.a) de esta disposición, con indicación de la denominación de la entidad aseguradora o de la entidad avalista.
• c) Designación de la entidad de crédito y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato de compraventa, el promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, hará entrega al adquirente del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.

Cuatro. Ejecución de la garantía.

Si la construcción no hubiera llegado a iniciarse o la vivienda no hubiera sido entregada, el adquirente podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, incrementadas en los intereses legales, o conceder al promotor prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Cinco. Cancelación de la garantía.

Expedida la cédula de habitabilidad, la licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda por el órgano administrativo competente y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al adquirente, se cancelarán las garantías otorgadas por la entidad aseguradora o avalista. Cumplidas las condiciones anteriores, se producirá igual efecto si el adquirente rehusara recibir la vivienda.

Seis. Publicidad de la promoción de viviendas.

En la publicidad de la promoción de viviendas con percepción de cantidades a cuenta con anterioridad a la iniciación de las obras o durante el período de construcción, será obligatorio hacer constar que el promotor ajustará su actuación y contratación al cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley, haciendo mención expresa de la entidad aseguradora o avalista garante, así como de la entidad de crédito en la que figura abierta la cuenta especial en la que habrán de ingresarse las cantidades anticipadas.

Siete. Infracciones y sanciones.

El incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta disposición constituye infracción en materia de consumo, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general sobre protección de los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la normativa autonómica correspondiente, sin perjuicio de las competencias atribuidas por la normativa vigente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

El incumplimiento de la obligación de constituir garantía a la que se refiere el apartado uno.1 de esta disposición dará lugar a una sanción de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o la que corresponda según lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

Además de lo anterior, se impondrán al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, las infracciones y sanciones que pudieran corresponder conforme a la legislación específica en materia de ordenación de la edificación”.

El 5-12-2023 el TS sentencia en firme la demolición de 129 apartamentos en Roquetas de Mar (Almería) por ser nula la licencia y, con ello, el Tribunal Supremo (TS) ha sentenciado en firme que los 129 apartamentos turísticos 'Balcón del Golf' de Roquetas de Mar (Almería) deben ser demolidos, aunque con la "condición previa" de que el ayuntamiento evalúe "el valor de las obras" y lo "haga constar" en el presupuesto municipal como "garantía para las indemnizaciones que, en su día, puedan corresponder a terceros de buena fe".

El Supremo confirma en todos sus pronunciamientos el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) que, en 2019, declaró nulas de pleno derecho la licencia de obras que se concedió en 2003 y la licencia de primera ocupación, de 2006, y ordenó la reposición de la realidad física alterada en las parcelas 118 y 119 de la calle Aviación de la urbanización Playa Serena.

Fue la Junta de Andalucía la que dio comienzo a este pleito al recurrir la negativa del pleno del Ayuntamiento roquetero a revisar de oficio en 2015 los permisos municipales otorgados "primero a Explotaciones Agrícolas Fincas Guillen SL", y posteriormente transmitidos "a Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias" para la construcción de sótano-garaje, piscina y 129 apartamentos, tal y como le había ordenado previamente la justicia en una sentencia de 2013.

El Ayuntamiento alegó para oponerse y pedir su desestimación, un argumento sostenido a lo largo de toda la causa, que la Junta "carecía de legitimación".

La resolución del alto tribunal, de 20 de noviembre y a la que ha tenido acceso Europa Press, establece doctrina jurisprudencial tras someter a "debate" si una comunidad autónoma "puede tener consideración de interesado" a efectos de "promover un procedimiento de revisión de oficio de un acto de la administración local".

Eso parece como si fuera el Ayuntamiento que no tramita nada que no le interese: qué cosas.

Señala que, a pesar de la "oscilante jurisprudencia sobre el asunto", la sala del TSJA "no pudo negar" la condición de interesada de la Junta de Andalucía porque "partía de que ella misma dictó un pronunciamiento firme e inatacable de reconocimiento de legitimación" del Gobierno andaluz para instar la revisión de oficio" y remarca que "una vez iniciado en ejecución de sentencia ese citado procedimiento de revisión de oficio, no puede ser de nuevo cuestionada la legitimación".

"En este caso, la legitimación de la Junta de Andalucía era cosa juzgada porque si se le ha permitido promover el procedimiento en la resolución jurisdiccional, puede ser considerado interesado para la impugnación de la resolución final del procedimiento incoado en ejecución de sentencia", traslada para poner fin a diez años de "discusiones" en torno a este asunto.

La sentencia del TSJA que ahora deviene en firme determinó que resulta "obvio" que los dos edificios de 'Balcón de Golf' incumplieron "todos los parámetros exigidos" pasando de un número máximo de viviendas de 15 a 129 y apuntó que la denominación que se dio de "apartamentos turísticos" fue un "subterfugio para obtener la licencia de obras aplicando determinaciones de parámetros urbanísticos distintos de los determinados en las ordenanzas del PGOU".

"La publicidad de la promoción de la urbanización 'El balcón del Golf', y de los precios de los diversos inmuebles como estudios, apartamentos o piso, áticos, acreditan que el uso fue realmente residencial, y no hotelero", subrayó para añadir que la licencia de obras habilitó una "actuación urbanística ilegal que puede calificarse de grave".

Y se han incumplido en el Cerro y en los Pajaritos II todos los parámetros urbanísticos o no, eso hay que examinarlo con documentación.

Expresado lo anterior, determinada la demolición, lo peculiar, me parece, es que obliga al Ayuntamiento a consignar en el Presupuesto la indemnización que puede o pueda corresponder a los terceros de buena fe.

Y a esos efectos, aun no estando en el registro de la propiedad la impugnación, la hipoteca que exista o pueda existir esté inscrita e incluso antes del expediente, los terceros son de buena fe y estarían amparados; pregunta que será según el caso concreto y circunstancia específicas de cada uno.

Y a todo esto se añade, se han de añadir las consecuencias de la sentencia de 17.1.2024 del Tribunal Supremo.

Fdo.: Saturio Hernández de Marco