TRIBUNA / El Cerro “ya” protegido

TRIBUNA / El Cerro “ya” protegido

El consejero competente de la Comunidad de Castilla y León con todo acierto ha dicho que la futura ley de la Comunidad sobre la materia impedirá que se edifique en el Cerro, porque es una zona protegida. Pero eso es así o lo ha sido siempre: habría que responder que siempre ha sido un bien especial y de preciso y especial cuidado.

Pero eso es un tanto contradictorio, pues si está protegido, lo que la futura Ley es incrementar la protección; eso no se dice.

Pero como el Cerro es algo que está en la historia, su protección la da su ubicación, no una nueva Ley; y, además, eso que es así, debe llevar a una reconsideración de las cosas, pues el hecho de la protección es esencial por su propia naturaleza, ya que el medio ambiente y los parajes naturales, no es el medio ambiente, no son los parajes –que luego les llamamos naturales- una creación de la Ley, que únicamente refuerza la protección, no la inicia.

La Ley autonómica 5/99 y el Decreto autonómico 22/04 establecen en el Artículo 9 de la Ley, (y lo mismo en los artículos 17 y 18 del Decreto 22/04), “Deberes de adaptación al ambiente,

El uso del suelo, y en especial su urbanización y edificación, deberá adaptarse a las características naturales y culturales de su ambiente. A tal efecto se establecen con carácter general y con independencia de la clasificación de los terrenos, las siguientes normas de aplicación directa:

• a) Las construcciones e instalaciones de nueva planta, así como la reforma, rehabilitación o ampliación de las existentes, y asimismo los elementos de cualquier tipo destinados a la seguridad, la publicidad y la decoración, deberán ser coherentes con las características naturales y culturales de su entorno inmediato y del paisaje circundante.
• b) En áreas de manifiesto valor natural o cultural, en especial en el interior o en el entorno de los Espacios Naturales Protegidos y de los inmuebles declarados como Bien de Interés Cultural, no se permitirá que las construcciones e instalaciones de nueva planta, o la reforma, rehabilitación o ampliación de las existentes, o las instalaciones de suministro de servicios, degraden la armonía del paisaje o impidan la contemplación del mismo. A tal efecto se exigirá que todas ellas armonicen con su entorno inmediato y con el paisaje circundante en cuanto a situación, uso, altura, volumen, color, composición, materiales y demás características, tanto propias como de sus elementos complementarios.
• c) En áreas amenazadas por riesgos naturales o tecnológicos, tales como inundación, erosión, hundimiento, incendio, contaminación u otros análogos, no se permitirá ninguna construcción, instalación ni cualquier otro uso del suelo que resulte incompatible con tales riesgos”.

Es por ello que el Cerro de los Moros tiene la consideración y configuración de su historia y de su evolución y no surge o no surgirá su  protección de tal o cual futuro con Ley, pues si eso fuera así, y no de otra forma, nos encontraríamos, a lo mejor es lo que se espera, que como no existe norma específica que lo proteja, puede darse en el mismo y en su entorno todas las casas, viviendas e infraestructuras que diluyan o haga desaparecer cualquier concepto de área protegida.

El hecho concreto de lo que determina el decreto 22/04, autonómico sobre quien es propietario a efectos de los procedimientos administrativos de planeamiento, disposición adicional única, sobre conceptos legislativos y normativos, letra l),

• “l)Propietarios: exclusivamente a efectos de la tramitación de los procedimientos urbanísticos, las referencias a los propietarios contenidas en este Reglamento se entenderán hechas a los que consten en el Registro de la Propiedad y, en caso de fincas no inmatriculadas, a los titulares que consten en el Catastro.
• Letra l) de la Disposición Adicional Única introducida por número tres del artículo 9 del D [CASTILLA Y LEÓN] 45/2009, 9 julio, por el que se modifica el Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León («B.O.C.L.» 17 julio).Vigencia: 17 agosto 2009”.

A esos efectos la sentencia del T. Supremo de 2.2.2024, ponente F.  Román, dice,

…”Con el argumento, aunque nunca se diga expresamente, parece que lo que se pretende criticar a la sentencia es que haya hecho prevalecer los derechos a la movilidad y libertad de mercado y de la competencia sobre los de protección del medio ambiente y, en definitiva, de la salud de los ciudadanos; esto es, haber realizado un juicio de hacer preponderar aquellos derechos sobre la protección medioambiental que, en la argumentación de las recurrentes, habría quedado devaluado o incluso indebidamente compensado con aquellos derechos, que deben ceder ante el superior valor del medio ambiente.

Es este un debate que subyace en la argumentación de los respectivos escritos de interposición y que, como hemos visto, ha pasado a la delimitación del objeto del recurso. Ello requiere una aclaración suficiente porque el argumento está desconociendo el correcto razonamiento que subyace en la sentencia impugnada y, en todo caso, debe ser matizado en la forma en que se argumenta por las Administraciones recurrentes.

Es cierto que en el fundamento sexto de la sentencia de instancia se hace referencia al " impacto presupuestario, económico y social de la Ordenanza" en el que, entre otras materias (además de las del impacto presupuestario y económico para el Ayuntamiento, Impacto económico), se incluye un apartado tercero referido al " impacto en la competencia y en el mercado", en el que el Tribunal de instancia no realiza una actuación de preponderar entre esos efectos con la protección al medio ambiente y los derechos humanos a él asociado. En absoluto, lo que se razona por la Sala de instancia es que " En la documentación preparatoria no se evalúa el efecto que las medidas restrictivas pueden tener sobre la competencia en el ámbito del transporte y en otros ámbitos empresariales, comerciales y profesionales, aun cuando se trata de medidas que implican un coste económico considerable para las personas que ejercen una actividad empresarial o profesional que tiene relación directa con el uso de un vehículo de motor, quienes deben afrontar el coste de renovación del mismo para seguir desempeñando su actividad en el ámbito de la ZBE de Barcelona."

La Sala ni concluye en cuál sea ese impacto ni, menos aún y en consecuencia, declara que deban primar esos derechos de movilidad y mercado, sino pura y simplemente que no se ha podido valorar adecuadamente, a los efectos de la adopción de las concretas medidas adoptadas en la Ordenanza, dicha incidencia, porque no se ha recabado por la Administración informes concluyentes a la hora de establecer las restricciones que se imponen y poder realizar --no se hace por la Sala-- " una ponderación adecuada del balance de beneficios y costes propio de la proporcionalidad y si, finalmente, se ha barajado la posibilidad de adoptar medidas menos restrictivas de efecto equivalente o de que las mismas puedan producir un efecto discriminatorio". Es la falta de informes y estudios fidedignos y concluyentes sobre ese aspecto los que llevan a la Sala al razonamiento que se contiene en el ya mencionado argumento.

Pero es que, además de esa delimitación de los argumentos de la sentencia, y suscitado el debate en sede de hacer preponderar medidas restrictivas, el argumento no puede acogerse al amparo de una pretendida peculiaridad en el control de la potestad reglamentaria por los Tribunales, la cual, cuando se trate de actuaciones administrativas preventivas, permanentes y proactividad en protección del medio ambiente, deba estar condicionada. No hay ninguna especialidad y el control no tiene porqué ser diferente, porque no hay norma que lo respalde.

Otra cosa será que en el juicio de preponderar valores --que en el caso de autos no se hace porque no existe información-- deban tener mayor relevancia los intereses púbicos concretamente afectados que, no cabe dudar, son los vinculados a la protección del medio ambiente que tiene, en apretada síntesis, un valor esencial en sí mismo considerado --protección de los recursos naturales-- y reforzado por los derechos humanos a él vinculados, como son la propia calidad de vida, la salud y la propia vida de las personas. Pero esa protección tampoco es absoluta --ningún derecho fundamental lo es-- y requeriría ese juicio de preponderancia que en el caso de autos no se ha realizado por ausencia de suficiente justificación.

Podría pensarse que, en última instancia, se sostiene por la defensa de las Administraciones recurrentes que, en ningún caso, pueden preponderarse los efectos sobre esos derechos que aprecia la Sala de instancia como de relevancia sobre los que subyacen en la protección del medio ambiente, y sus efectos; de donde cabría concluir que los defectos de falta de información y justificación de las medidas nunca tendrían suficiente entidad para justificar la nulidad declarada de la Ordenanza. En otras palabras, que no necesitaba la Administración información alguna para hacer primar la protección del medio ambiente sobre esos concretos bienes individuales de manera absoluta, de donde debería rechazarse el argumento que se utiliza en la sentencia.

No podemos aceptar tales argumentos. Bien es verdad que en la actualidad la protección del medio ambiente adquiere una especialísima trascendencia para las actuaciones de los Poderes públicos y basta, para destacar esa relevancia, el hecho de que a nivel de la Unión Europea esa protección constituye uno de los pilares de la política comunitaria, como ponen de manifiesto los artículos 11 y, de manera especial, el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, debiendo señalar que esa protección se configura como una materia de competencia compartida entre la Unión y los Estados (artículo 4.2º.e). Ello no es sino consecuencia de la pluralidad de texto a nivel internacional --porque la protección del medio ambiente requiere ese ámbito para que sea efectiva-- que imponen dicha protección, de las que son de destacar las Convenciones Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (en adelante CMNUCC), desde la en realidad inicial de Río de Janeiro de 1992, hasta la más efectiva de París de 2015, en que se aprobó el Convenio de París, con fuerza vinculante y que la Unión ha capitaneado a nivel mundial en cuanto a los objetivos que en el mismo se imponen.

Pues bien, en todos esos texto internacionales, se ha pretendido establecer un efectivo y pragmático criterio de asegurar, en esa lucha contra el cambio climático y en palabras de la Convención de Río, " lograrse en un plazo suficiente para permitir que los ecosistemas se adapten naturalmente al cambio climático, asegurar que la producción de alimentos no se vea amenazada y permitir que el desarrollo económico prosiga de manera sostenible..." Ha sido esta idea del desarrollo sostenible, en la efectiva lucha contra el cambio climático, una constante de toda la normativa internacional, europea y nacional, que no parece sea necesario reseñar.

Si hay algo que resulta meridianamente claro de todos esos textos normativos y programáticos es que la finalidad de la legislación y, en base a ella, de las actuaciones de los poderes públicos, debe ser la de un desarrollo sostenible, que evite el progresivo deterioro de los valores medioambientales que con tanta aceleración se ha venido produciendo en las últimas décadas. Se trata de revertir el proceso con el fin de que, mediante la protección de los valores medioambientales más deteriorados, se frene dicho deterioro y se proceda a una recuperación de los mismos, y ello por estar en juego la misma existencia del ser humano y su calidad de vida. Pero ha de tratarse de un desarrollo, es decir progreso, sostenible, de tal forma que, sin menosprecio de la protección de las generaciones presentes, no se vean perjudicados el de las generaciones futuras.

Por ello, entre los variados principios que se han acuñado en esa pluralidad de textos internacionales y europeos, tanto normativos como programáticos, se destaca el de que en la elaboración de las políticas ambientales se determinen las ventajas y las cargas que puedan resultar, tanto de las medidas que se adopten como de las que se dejen de adoptar, también en relación con la economía de las sociedades afectadas, porque no puede olvidarse que en esa faceta subyace la posibilidad de que puedan prestarse servicios sociales a las comunidades actuales, que no pueden verse significativamente deteriorados con dichas políticas.

No parece necesario extenderse en dichas consideraciones aunque no está de más recordar lo que al respecto se establece en el artículo 37 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, los artículos 12 y 23 de la Directiva de 2008, ya mencionada, y por todo argumento, el artículo 2.j) de la Ley española 7/2021, de 20 de mayo, de Cambio Climático y Transición Energética, de fecha posterior a la Ordenanza que nos ocupa, pero que viene a reseñar los principios rectores de la política en esta materia que ya estaban impuestos en la Directiva y en los Tratados internacionales, que si estaban vigentes al momento de aprobarse la norma reglamentaria. Oportuno es traer a este debate el informe que emitió el Consejo de Estado al anteproyecto de dicha Ley cuando señala "EI principio coste-eficacia trata de analizar los mejores medios o alternativas para lograr los fines dados, en particular cuando, como se pone de manifiesto en la norma, la regulación de los mecanismos de transición justos y la transición a una economía baja en carbono puede suponer riesgos o coste económicos y sociales en determinados sectores..."

Y es que, en definitiva, si el debate se suscita --que no se hace en la sentencia de instancia-- en sede de ponderación proyectada en el ámbito de derechos fundamentales, que es, en esencia, donde se suscita el debate por las recurrentes, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado, como recuerda la sentencia 148/2021, de 14 de julio ( ECLI:ES:TC:2021:148), con abundante cita, que "el principio constitucional de proporcionalidad, y su proyección en el ámbito de derechos fundamentales, existe una muy reiterada doctrina constitucional. Basta ahora recordar que el examen jurisdiccional de dicho principio se articula en tres pasos sucesivos. Habrá de apreciar, en primer lugar, si la medida enjuiciada aparece como idónea para la consecución de la finalidad legítima que pretende; si resulta, además, necesaria, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental y de eficacia pareja; y si, superados estos dos escrutinios, la afectación del derecho se muestra, en fin, como razonable, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido..." Palabras elocuentes a la vista de los razonamientos que, como se ha visto, se contienen en la sentencia de instancia. Y es que solo después de esa labor podrá realizarse la preponderancia de unos u otros bienes afectados y, lo que no puede desconocerse, la incidencia que las medidas tengan en uno u otros bienes afectados, porque es contrario a la lógica adoptar medidas con una afectación intensa de unos valores, quizás de menor entidad, si esas medidas no comportan una real y efectiva protección de valores dignos de mayor protección. Por más que, ha de insistirse, no es eso lo que se hace en el caso de autos, donde, como se ha dicho, lo que el Tribunal echa en falta es que se haya obtenido la información necesaria y fidedigna para incluso realizar esa labor para poder preponderar los derechos afectados con las medidas adoptadas. En la sentencia de instancia, tan siquiera se hace un juicio de preponderancia de las ventajas de las medidas adoptadas en la Ordenanza y los perjuicios que se ocasionan a los dos concretos derechos a que se hace referencia --es indudable que se ven afectados otros, directa o indirectamente--, sino que de los datos resultantes de los informes tomados en consideración por la Corporación para la aprobación de la Ordenanza, tan siquiera puede hacerse ese juicio porque, como se justifica en la sentencia con suficientes razones, tales datos, o son incompletos o inexactos, como veremos a continuación.

QUINTO. Vulneración de los artículos 2 , 13.1 y 23.1 de la Directiva 2008/50/CEy de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que los interpretada.

Conforme a la delimitación de los motivos del recurso que ya se hizo al inicio de los fundamentos, se reprocha por las Administraciones recurrentes a la Sala de instancia que con su decisión se han vulnerado los mencionado preceptos de la Directiva de 2008, conforme han sido interpretados por el TJUE, con cita expresa de la sentencia de 26 de junio de 2019, asunto C-723/17.

La vulneración de los mencionados preceptos en la sentencia de instancia se centra tanto en la delimitación de las ZBE como en los niveles de contaminación que, a juicio de las Administraciones recurrentes, la Sala de instancia considera desproporcionados, a juicio de las recurrentes, sin fundamento alguno, conforme a los mencionados preceptos y jurisprudencia invocados.

A la vista de los argumentos que se hacen en los escritos de interposición, la crítica se centra en haber rechazado el Tribunal de instancia los resultados del nivel de contaminación que se tomaron en consideración por la Administración para imponer las limitaciones que se establecen en la Ordenanza, así como no haber respetado la delimitación de las ZBE.

Suscitado el debate en la forma expuesta es cierto que los artículos citados de la Directiva de 2008 imponen a los Estados, en palabras de la mencionada sentencia, determinar, que "en todas sus zonas y aglomeraciones, los niveles de contaminantes objeto de dicha Directiva no superen los valores límite establecidos en su anexo XI. En caso de superarse los valores límite para los que ya ha vencido el plazo de cumplimiento, el Estado miembro de que se trate estará obligado, de conformidad con el artículo 23, apartado 1, de dicha Directiva, a elaborar un plan de calidad del aire que cumpla determinados requisitos"; pero se añade por el Tribunal que "esas autoridades están obligadas a basar sus decisiones en datos científicos sólidos y, como se desprende del anexo III, sección D, de la Directiva 2008/50, a elaborar una documentación exhaustiva que ponga de manifiesto los datos que justifiquen la elección de la ubicación de todos los puntos de control. Esta documentación deberá actualizarse periódicamente a efectos de verificar que los criterios de selección siguen siendo válidos..."

Sobre esa base, no es cierto, debe reiterarse, que la sentencia recurrida no cuestiona que la información que se tomó en consideración por la Administración para la elaboración de la Ordenanza no fuera cierta, lo que se cuestiona y con suficiente motivación es, en palabras de la sentencia, que los "datos manejados no están actualizados, pues se hace referencia al informe de emisiones de 2015 -con datos de contaminación hasta 2013- y los últimos datos de contaminación son del año 2017. Estos datos se presentan de forma imprecisa, lo cual afecta especialmente al trámite de participación ciudadana, al no darse una información rigurosa. La situación actual de la contaminación en Barcelona al momento de la promulgación presentaba una tendencia descendente..." Y debe recordarse que esa reducción aparece en la ya antes mencionada sentencia del TJUE.

No es que el Tribunal territorial rechace las conclusiones o cuestione los sistemas de medición, que es a lo que se refiere la sentencia del TJUE últimamente citada, sino que no están actualizados.

Otro tanto cabe concluir en cuanto a la delimitación de la ZBE que, en la fundamentación de la sentencia, se vincula a los datos sobre contaminación. En efecto, la sentencia parte de la premisa de que "No puede decirse que la ZBE así delimitada vulnere ningún precepto legal, pues en definitiva se trata de una cuestión de "nomen" o denominación, por lo que ni tan siquiera la falta de ajuste a la vigente definición legal de "zona de bajas emisiones" podría determinar un pronunciamiento anulatorio..." Y sobre esa premisa, lo que se hace constar es la amplitud de la zona delimitada, que comprende el Municipio de Barcelona y ciudades limítrofes, en los que "los niveles de contaminación no son simétricos en toda su extensión", todo ello a tenor de la prueba práctica en autos, donde "se explican con detalle la existencia de amplias zonas o subáreas como Les Corts, Horta-Guinardó, Montjuïc o partes de Sarrià-Sant Gervasi, donde las emisiones se sitúan en la mitad de los valores de las zonas conflictivas y considerablemente por debajo de los límites recomendados por la OMS, en tanto que existen otras zonas de la ciudad donde los niveles de NO2 sí están por encima de los valores recomendados por la OMS/UE, que sistemáticamente son las que corresponden a las estaciones de medición de Eixample y Gracia." A juicio de la sentencia "La distinta situación de las subzonas o áreas de la ciudad, en cuanto a la calidad del aire, no se toma en consideración a lo largo del expediente. Tanto en el informe de necesidad como en la Memoria General, se presentan dos gráficos distintos, uno con los datos de las estaciones de tráfico de Eixample y Gracia, y otro con el resto de las estaciones de fondo (8 estaciones). Esta fragmentación de datos no aparece como coherente con la intervención normativa uniforme en el conjunto de la zona, dada su amplia extensión, pues los datos de contaminación son muy distintos en las diferentes subzonas de la ciudad."

Es decir, de los razonamientos de la sentencia, no se cuestiona ni los sistemas ni la ubicación de la medición de la contaminación, sino que en esas mediciones no se haya tomado en consideración los distintos niveles, y aun así, el reproche que en la sentencia se hace no es ignorar las mediciones consideradas en la elaboración de la Ordenanza, sino que ésta no haya motivado el por qué no se ha particularizado, en la amplia zona delimitada, las singularidades que concurrían. Y en este sentido no estaría de más traer a colación que de la invocada por las recurrentes sentencia del TJUE de 2022, antes examinada, cabe concluir que la ZBE delimitada en Madrid --a la que se hace referencia en los escritos de interposición-- era de 4,75 km2, en tanto que, conforme a lo que resulta del artículo 5 de la Ordenanza cuestionada, la zona que en ella se delimita es de 95 km2.

Así pues, no puede reprocharse a la sentencia de instancia haber incurrido en la vulneración de los preceptos de la Directiva invocados.

Esto que es largo, muy largo, diría mi amigo, es suficientemente expresivo para señalar que el Cerro es medio ambiente histórico, ¿o no?, y, eso, esas asociaciones de todo pelaje que pululan por doquier, con tres miembros, y se hacen cinco asociaciones, y los adláteres que dicen defenderlas, menuda defensa, y por ello tiene la defensa de medio ambiente para el Cerro una continuidad no variable, es decir no se pueden ejecutar viviendas, ni 1.304, ni 200-300, que dicen otros/as/otres, y lo que existe, o esos técnicos que nos cuentan historietas almibaradas-alambicadas que no van al futuro, y el futuro no es que se proteja no sé qué por unos poderes públicos, que ya han demostrado su eficacia –je, qué gracia-, es decir ninguna.

 Porque la pregunta de todo esto es si en apelación se personara, lo que no ha ocurrido, el tiempo ha pasado, alguien ejerciendo la acción pública y exponiendo en el momento procesal o de procedimiento que corresponda que el inicio del convenio, después de la Ley autonómica no cumplía o no cumple el concepto de propietario, lo que ya se ha expuesto.

Siempre se le podría, podrá contestar que eso ha de iniciarse en vía administrativa, pues puede técnicamente no ser acción pública, pero sí parece, ya que es una demanda de responsabilidad patrimonial por incumplimiento, según demanda, de convenio netamente urbanístico. Y doctrina constitucional es evidente de la afirmación de acción pública para anular convenio que no tiene efectos, no significa nada, y es doble contenido de convenio por un lado y exigencia de tramitación de procedimiento.

Y no dejamos de decir, no nos olvidamos que el proyecto de reparcelación es título de inmatriculación.

Y es posible ese aserto, pues … .

Veremos eso, ya que para ello, (y después de la aprobación definitiva de la modificación, hoy en trámite, por la Comunidad de Castilla y León), se tiene que constituir Junta de compensación con el cien por cien de los propietarios del terreno de la unidad del Cerro de los Moros, y no parece que, eso, vaya a ocurrir, pero ello si al final se da, tienen que reunirse el cien por cien de los propietarios, -o unión de matrimonio o de hecho  registrada sin banquete, decíamos en anterior Tribuna-. redactar el Plan Parcial, el proyecto de reparcelación, el de compensación, y el Ayuntamiento redactar la inversión en la zona, como obligación de los sistemas ajenos, no competencia de la Junta conforme a la Ley.

Y eso nadie lo ha valorado, y están entretenidos, le interesa al Ayuntamiento, debatir cuestiones menores, y no poner en internet y en la página municipal, o en la
Web todos los link de la documentación, y eso nadie lo ha pedido, lo hago yo, ahora, porque si un partido de minorías rutinarias ni siquiera se ha dignado de mandar a los periódicos los link de su denominado trabajo, los que escriben con adjetivos grandilocuentes dirigidos –y sólo aparentemente- a esos poderes públicos, como si los mismos fueran a realizar algo; qué imberbes son, parece que no tienen edad, salvo pensamos que sólo firman las cosas que escriben otros. Y ahora recuerdan que si no les hacen caso, habrá que pensar en los Tribunales, qué cosas, han tardado más de dos años en esa alternativa o incluso menos.

Fdo.: Saturio Hernández de Marco