TRIBUNA / Entendiendo la malversación

TRIBUNA / Entendiendo la malversación 

Existe la posibilidad cercana de que el gobierno de Sánchez modifique también el Delito de Malversación regulado, dentro de los delitos contra la Administración Pública, en los Arts. 432 a 435 CP, como una especialidad del delito de apropiación indebida y/o del delito de administración desleal que, en estos casos, se dirige contra el patrimonio público y se comete por una autoridad o un funcionario público de forma dolosa. Para entender esta figura seguramente nos ayude la reciente sentencia del TS sobre el famoso ‘Caso ERE’ en el que los dirigentes del PSOE de Andalucía fueron condenados por crear un “artificio presupuestario utilizado para conseguir la distribución de fondos públicos sin cumplir las exigencias establecidas en las normas de subvenciones”, aunque luego unos lo fueran sólo por prevaricación (por la voladura de la normativa sobre presupuestos y subvenciones) mientras otros, con Griñán a la cabeza, lo fueran por malversación (por el desvío de esos fondos fuera de su finalidad pública), lo que les aboca a esperar esa modificación o… al indulto.   

Hasta el momento, lo nuclear de la malversación no es la apropiación (llenarse el bolsillo) sino el desvío de esos fondos públicos y, por eso, la falta de enriquecimiento personal no ha sido hasta ahora óbice para condenar al autor.

Esa condena exige, además, un elemento intencional que puede ser directo (quiero desviar fondos públicos para un fin privado) o eventual (quiero rapidez en la gestión y no me importa que alguien lo aproveche para desviar).

Por eso, por permitir disponer de esos fondos públicos presupuestados “sin sujeción a la fiscalización de la Intervención de la Junta de Andalucía y sin necesidad de tramitar expediente alguno”, fueron condenados los autores del ‘Caso ERE’. Y por eso mismo, el TS no entra a analizar el destino concreto de cada una de esas ‘ayudas’, porque, la malversación viene porque ese “manejo de caudales públicos se realizó como si fueran propios, en favor de empresas y personas libremente determinadas y según las preferencias e intereses políticos de las autoridades que concedían las subvenciones”, privatizando ese ‘dinero público’, al permitir su disposición arbitraria y sin control.

Es decir, que la ilegalidad del procedimiento para la concesión de un ‘dinero público’ convierte en malversación incluso aquellas cantidades entregadas dentro de la finalidad pública presupuestada porque esa maniobra para eludir los controles públicos es lo que permite que otros luego puedan delinquir con opacidad haciendo que todas esas ‘ayudas del Caso ERE’ fueran, para el TS, “absolutamente arbitrarias”.

No obstante, el TS diferencia entre quienes crearon y mantuvieron ese procedimiento de concesión y quienes conocieron o debieron conocer del desvío de fondos a través del procedimiento de adjudicación porque, para el TS, no basta con crear las condiciones para que otro malverse, sino que es preciso “algo más” que, en el caso de Griñán, se traduce en su “conocimiento especial” de la situación real, tanto por su condición de consejero de Hacienda como por los informes de la Intervención General que, amén del procedimiento irregular, le anunciaron “el posible despilfarro de los fondos públicos ante la ausencia de todo control”. Esto le obligaba a tomar/proponer medidas para combatir esa ilegalidad, empero no hizo nada y de ahí su condena por malversación.

Sin embargo, el voto particular utiliza esta diferenciación para criticar la incoherencia que a su juicio supone la absolución del Interventor que avisaba con sus informes, por no tener conciencia del desvío, frente a la condena de quienes recibieron esos informes.

Para el voto particular, la conciencia de la ilicitud del procedimiento justifica la condena por prevaricación, pero no la de malversación, que exigiría probar el conocimiento concreto del desvío.

Sin embargo, para el TS, Griñán, por mor de esos informes, “asumió la eventualidad de que los fondos vinculados al programa 31L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que estaban destinados”, al quedar alertado del alto grado de probabilidad de que eso sucediese, por lo que le fue imputada una responsabilidad por dolo eventual.

En definitiva, que el ‘Caso ERE’ permite observar como los cinco magistrados de la Sala del TS, partiendo de los mismos hechos probados, que acreditan como la Junta de Andalucía (PSOE) planificó un mecanismo para la gestión de ayudas a empresas que permitió la disposición fraudulenta de cientos de millones de euros de ‘dinero público’, alcanzan luego conclusiones distintas en función de su sesgo ideológico, valorando de distinta manera las pruebas y haciendo diferentes consideraciones técnico-jurídicas para concluir (i) absolviendo a una parte de las autoridades/funcionarios implicados; (ii) condenando a otra parte sólo por prevaricación (sin prisión); y, finalmente, (iii) condenando al resto por malversación por ese mayor conocimiento atribuido que acredita un dolo eventual, lo que para algunos ha supuesto seis años de cárcel.

Gracias a este caso, podemos entender, por una parte, cómo está funcionando hasta ahora la figura de la malversación por lo que podremos contrastarla con la reforma que se avecina; por otra, comprendemos el sentido de la lucha por el control del CGPJ para conseguir, en los más altos tribunales, mayorías con el sesgo ideológico adecuado que puedan dar, después, la perspectiva necesaria a cada resolución judicial y, finalmente, vislumbramos que la reforma de la malversación en ciernes incidirá en anular el dolo cuando el dinero no haya ido a parar a los bolsillos del autor -aunque sí lo haya hecho al de sus correligionarios, amigos y familiares- exculpando a los políticos malversadores que sólo pretenden salvar a sus partidos de la ominosa España. Avances progresistas como los que estamos viendo permitirán, dentro de poco, que los partidos políticos puedan emitir sus propios ‘bonos’ para compartir la rentabilidad de su operativa con todos sus afiliados y simpatizantes para que nadie se quede sin su trozo de tarta. Al tiempo.

Fdo: Mario González Casado. Abogado. MAUTIKOABOGADOS.