TRIBUNA / El embudo del Espolón y el recurso

TRIBUNA / El embudo del Espolón y el recurso

Desde que Alfredo Hernández por la Asociación de Parkinson, Heraldo de Soria 25.9.2022 hablara del adoquinado salvaje en la ciudad se han sucedido diversos comentarios poniendo de manifiesto ese hecho que va contra la población, la que tiene dificultades, y la población que no las tiene, pues el mejor deambular es lo que debe favorecer el que los poderes públicos no hagan extrañas cuestiones sin sentido como ese adoquinado salvaje.

Y no sirve la edulcorada forma de contestar el Alcalde que en la entrevista en Soria Noticias hace el 14.5.2023, la hemos leído, y eso no sirve, por mucho que se llevara escrito un guion de lugares comunes, como no hablar de esto, o decir que existe un derecho a la edificabilidad en el Cerro; bueno eso, igual que lo que piensan las asociaciones que dicen que son contrarias, porque ni un euro, ni un metro, ni una permutita, no sea que dentro de unos años, IBI, les salga rana.

Y el denominado alcalde por otras razones y algunas veces elogiado, no en este caso, como Navaja de Ockkam, no ha elegido, sin razón, la solución más sencilla, y decía y ha dicho que los técnicos municipales tenían -es de imaginar que siguen teniendo- instrucciones de minimizar el efecto de la rugosidad, aquí actuando como almirante de mano de hierro con más precisión.

El 11 de mayo por vía de información del Mirón había una especial buena noticia que es recurso contencioso frente a la pasividad del Ayuntamiento por no contestar a LA ASOCIACIÓN DE PEATONES AFECTADO POR EL CALLEJÓN DEL ESPOLÓN, y se decía que se había solicitado el expediente.

Pero este comentario, esta “Tribuna” hoy tiene la finalidad de poner de manifiesto el deseo expreso de que los recurrentes tengan un éxito absoluto y consigan no sólo que les estimen el recurso de modo total y con obligación de hacer el Ayuntamiento una actuación positiva de ejecución material, que suprima el “embudo embudado” que igual de mal está ejecutado como si fuera el adoquinado.

Pero se han de señalar cuestiones que a los recurrentes se les pueden presentar cuestiones que se han de paliar, y es por eso que se sugiere, si se estima, distintas cuestiones para el mejor éxito del mismo:

1.-No debieran olvidar lo que les ha ocurrido a los recurrentes de la modificación de la ordenanza del IBI para el 2022, que ha sido anulada.

2.-Un ejemplo para poder paliar argumentos de oposición del Ayuntamiento, la sentencia de 5.5.2023, ponente Mª,  Begoña González, que establece la nulidad radical de la ordenanza por un cúmulo de incumplimientos tan palmarios y manifiestos, que no pueden los ahora recurrentes que aplicado al supuesto, ahora, especifico le ponga de manifiesto el Ayuntamiento, y a esos efectos la cuidada sentencia de 5-5-2023, hecha atrás de modo riguroso los especulativos argumentos del Ayuntamiento, que había incumplido todos los más sencillos y obligatorios del procedimiento.

2.1.- Y la sentencia de 5-5-2023, en lo que puede ser relevante dice,

…”En relación también con la referida exigencia de exposición en el Tablón de Anuncios de la Corporación del acuerdo de aprobación inicial de la Ordenanza fiscal, en la Sentencia de 12 de marzo de 1998 (rec. apel. núm. 3161/1992 ) afirmamos que la misma es « consecuencia de los principios de audiencia de los ciudadanos, participación de los mismos en la vida política y de seguridad jurídica, que se derivan de los artículos 9 y 105 .a.) de aquella, como garantía de que las modificaciones normativas proyectadas e inicialmente aprobadas lleguen, de las maneras más pertinentes posibles, a conocimiento de los interesados, sin exclusión de ninguno de los medios para ello programados », por lo que la omisión de dicho trámite esencial « obliga a que los Jueces y Tribunales, en aplicación de los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declaren la nulidad, que siempre será de pleno derecho (sean los motivos materiales o de forma), previa impugnación de parte o de oficio, de la disposición » [FD Tercero ; en parecidos términos, Sentencia de 22 de junio de 2004 (rec. cas. núm. 2384/1999 ), FD Undécimo].

En el mismo sentido, en la Sentencia de 11 de junio de 2001 (rec, cas. núm. 2810/1996), señalamos que « estos vicios procedimentales, son causas de nulidad de pleno derecho de las Ordenanzas Fiscales », en virtud del art. 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (aplicable en aquel proceso), « que sancionó con la nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas en los casos previstos en el artículo 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, concretamente cuando son contrarias a las leyes, como ocurre en el caso de autos, en que se ha infringido el artículo 17 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales, luego tales Ordenanzas Fiscales eran en contra de lo mantenido por la sentencia de instancia, nulas de pleno derecho » (FD Cuarto). Posteriormente, en la Sentencia de 2 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 8765/1996), citando anteriores precedentes [en particular, las Sentencias de 23 de julio de 1997 (rec. cas. núm. 7060/1991) y de 11 de junio de 2001 , ya mencionada], dijimos que « la publicación del acuerdo de aprobación definitiva no es bastante para producir la convalidación de los graves defectos apuntados, entre ellos el de haberse producido dicha aprobación antes de que se hubiera agotado el plazo de información pública, lo que equivale a la inexistencia del trámite, y conduce sin paliativos a la apreciación de nulidad absoluta de las Ordenanzas impugnadas, a tenor de una constante jurisprudencia que subraya la imprescindibilidad de este trámite »; resultado que -apostillábamos- « es lógico, si se tiene en cuenta que el periodo de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art. 105.a) CE » (FD Cuarto). Finalmente, porque resuelve supuestos muy similares al que ahora se somete a nuestra consideración, es necesario hacer referencia a tres pronunciamientos de esta Sala relativamente cercanos en el tiempo.

En primer lugar, la Sentencia de 2 de febrero de 2005, antes mencionada, que confirmó una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que anuló la modificación de la Ordenanza Fiscal del Impuesto sobre Bienes Inmuebles impugnada cuya aprobación definitiva había tenido lugar antes de la finalización del periodo de exposición al público (véase, especialmente, el FD Quinto).

En segundo lugar, la Sentencia de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 9049(2003), en la que, una vez que se estableció « que el denominado convenio, era en realidad una Ordenanza o Reglamento », se afirmó que « como el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la sola omisión del trámite de información pública genera la nulidad radical, por defecto formal en el procedimiento de su elaboración » -se citan las Sentencias de 18 de diciembre de 1997, de 12 de marzo de 1998, de 23 de julio de 1997, y de 21 de febrero de 2005, « que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que había anulado una Ordenanza, por falta de información pública , en atención a que no se había completado, por falta de unos días, el período total de información pública»-, era « obligado por todo ello estimar el motivo de casación y anular el acuerdo impugnado, por no haberse cumplido el procedimiento al efecto establecido para la elaboración y aprobación de una Ordenanza o Reglamento, entre ellos el trámite de información pública y de audiencia a los interesados, además de su no publicación íntegra en el Boletín Oficial de la Provincia » (FD Tercero).

Y, por último, debemos traer a colación la Sentencia de 27 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 3124/2001 ), en la que, después de recordar el contenido del art. 17, apartados 1 y 2 , de la LRHL, señalábamos que «teniendo en cuenta que las tres modalidades de anuncio » contempladas en dicho precepto (en el tablón de anuncios de la entidad, en el BOP de la Provincia y, en Ayuntamientos de población superior a 10.000 habitantes, en un periódico diario) « se configuran como garantía de la efectividad del principio de seguridad jurídica del contribuyente, parece lógico exigir que las tres han de cumplir su finalidad, razón por la cual ha de entenderse que el plazo de exposición al público debió comenzar a computarse a partir de la fecha en que tuvo lugar el último de los anuncios », siendo evidente que « la Administración, en este caso, incumplió la normativa establecida, al haberse limitado la publicación en los periódicos de la Provincia a los últimos ocho días del mes de Diciembre de 1996, aunque el acuerdo provisional sí fue expuesto en el tablón de la entidad durante los treinta días preceptivos, habiendo publicado también en el Boletín de la Provincia con la suficiente antelación ». Una vez alcanzada la anterior conclusión, al determinar las consecuencias de la citada infracción pusimos de manifiesto que « frente al criterio de la Sala de instancia que estimaba que tiene carácter invalidante, al haberse limitado sensiblemente las posibilidades de participación de los ciudadanos afectados por la Ordenanza, que es una disposición general, la parte recurrente entendía que todo ello no puede llevar consigo una consecuencia tan grave como la anulación íntegra de la Ordenanza, al no haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y no existir indefensión en este caso, pues la Asociación que recurrió tuvo conocimiento del contenido de la Ordenanza durante el periodo de exposición pública, al haber formulado su Secretario General la oportuna reclamación »; resaltando también el Ayuntamiento demandante que « el carácter no invalidante de una hipotética infracción de los requisitos de publicidad quedaba igualmente refrendado por la posibilidad de impugnación indirecta de la Ordenanza que tienen los sujetos pasivos con ocasión de los actos de aplicación de la misma ». Y, ante estas dos posturas -muy similares a las que plantean las partes en este proceso- decidimos lo siguiente: « No procede compartir la defensa que realiza la Administración recurrente, pues el vicio procedimental denunciado es motivo de nulidad de pleno derecho, por aplicación del art. 62.2 de la Ley 30/1992.

Así lo reconoció esta Sala, en sus sentencias de 11 de Junio de 2001 y 2 de Marzo de 2002, rec. de casación 2810 y 8765/1996 , y ello es lógico si se tiene en cuenta que el periodo de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art. 105 . a) de la Constitución ». «

Por lo tanto, la circunstancia de que la Patronal hubiese presentado un escrito de alegaciones con anterioridad a la aprobación definitiva del acuerdo, y antes de la publicación del anuncio en los periódicos, no determina otra conclusión, toda vez que no nos encontramos ante una impugnación de un acto administrativo, sino ante un recurso directo contra una Ordenanza » (FD Quinto). Por lo que a la vista de la referida doctrina jurisprudencial y dado que en el presente caso la incorporación del edicto al Tablón de anuncios del Ayuntamiento no se produjo hasta el 18 de noviembre de 2021, cuando se produce la aprobación definitiva de la modificación el 23 de diciembre, no había transcurrido el plazo de 30 días hábiles, dado que dicho plazo vencía el 31 de diciembre, sin que se pueda justificar que como no se presentaron reclamaciones desde el 23 de diciembre hasta dicha fecha, el acuerdo de aprobación podía entenderse provisional elevado a definitivo el 31 de diciembre, al no haberse presentado dichas reclamaciones, ya que en la sentencia indicada, el Tribunal Supremo incluso en el supuesto de que faltaba un día y pese a haberse alegado la existencia de un error, rechaza dicho error y concluye que, tratándose de una disposición de carácter general, y estando implicado el trámite de audiencia previsto en el art. 105.a) CE , en virtud del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , el aludido vicio en el procedimiento no puede más que desembocar en la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza fiscal, con independencia de que, como sostiene la Corporación recurrente, no se hubiera causado indefensión a los interesados y la publicación de la aprobación definitiva de la norma se haya producido con un solo día de antelación.

Por lo que, en base a lo expuesto, procede en el presente caso estimar el presente recurso, al apreciarse el motivo de nulidad invocado por la Federación recurrente.

CUARTO.- Sobre la nulidad de la Ordenanza por vulneración de lo establecido en el Título VI de la LPACAP, sobre la falta de consulta pública previa, la existencia de una memoria de análisis del impacto normativo y la falta de motivación invocada. Y si bien lo expuesto en el fundamento precedente eximiría a esta Sala de examinar el resto de los motivos impugnatorios, debemos no obstante significar que el resto de los mismos, no obtendrían una consideración estimatoria, como ocurría con lo expuesto en el motivo anterior dado que respecto de la exigencia de consulta previa, elaboración de la memoria del análisis de impacto normativo, audiencia e información pública en base a lo dispuesto en el Título VI de la Ley 39/2015, se ha pronunciado nuestra Sala homónima de Valladolid, de este TSJ, sec. 1ª, con la sentencia de 13 de julio de 2020, nº 813/2020, dictada en el recurso 1174/2018, en la que se ha concluido rechazando la aplicación de dichos trámites que: Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella ".

Lo primero que hay que señalar -y, en realidad, no se discute- es que dicho precepto es de aplicación general también a la Administración Local, no sólo porque a dicha Administración se refiere expresamente el apartado 4, sino por aplicación del ámbito subjetivo de la ley ex artículo 2, en cuya virtud "1. La presente Ley se aplica al sector público, que comprende: ...c) Las Entidades que integran la Administración Local".

Ello, no obstante, la disposición adicional primera de la propia LPACAP establece que "1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales"

El trámite de consulta previa establecido en el artículo 133 de la Ley 39/2015 no tiene equivalente en el TRLRHL, dado el carácter ex novo del mismo, y no puede considerarse incluido en el trámite de participación ciudadana regulado en el artículo el artículo 17 del TRLRHL, ya que son dos trámites distintos y que se realizan en dos momentos del tiempo diferentes: el trámite de consulta previa tiene lugar con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento y se sustancia a través del portal web de la Administración competente; mientras que el trámite de participación ciudadana del artículo 17 del TRLRHL tiene lugar posteriormente, una vez elaborada y aprobada la redacción provisional de la ordenanza fiscal y no se realiza por medios electrónicos, sino mediante su exposición en el tablón de anuncios de la Entidad Local y su publicación en el boletín oficial correspondiente.

En consecuencia, en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales debe incluirse el trámite de consulta pública previa regulado en el artículo 133 de la Ley 39/2015".

Sin embargo, esta Sala no comparte la interpretación con resultado radicalmente anulatorio que postula la recurrente sobre la aplicación al procedimiento de elaboración de las ordenanzas fiscales previsto en el TRLRHL del trámite de consulta pública contemplado en el artículo 133 de la LPACAP, y es que la disposición final primera de ésta es clara en el sentido de que en los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia -como lo es el de elaboración de las ordenanzas fiscales previsto en el TRLRHL, lo que admite la Dirección General de Tributos en su informe- es de aplicación lo dispuesto en la ley especial no sólo para el caso de que ésta contenga trámites adicionales o distintos al de aquélla, sino también cuando no exija alguno de los trámites previstos en la LPACAP, como lo es dicho trámite de consulta pública, todo ello sin perjuicio de que aunque, ciertamente, se trate de trámites distintos, el de exposición pública previsto en el TRLRHL -cumplido por el Ayuntamiento-, en cuanto preceptivo bajo sanción de nulidad de pleno derecho de la Ordenanza (por todas, STS de 15 de noviembre 2013 ) y de obligada resolución de las reclamaciones que se presenten, colma, desde luego, la finalidad de participación ciudadana a que responde el trámite, no siempre preceptivo, de consulta e información pública regulado en la LPACAP, receptor de opiniones y no de reclamaciones de obligada resolución."

Las consideraciones anteriores sirven, en esencia, para rechazar el motivo de nulidad concerniente a la falta de elaboración previa de un informe de planificación normativa (las administraciones públicas elaborarán y harán público en su portal de la trasparencia un «plan normativo» con las iniciativas legales y reglamentarias que vayan a elevar para su aprobación en el año siguiente ( art. 132 de la Ley 39/2015).

Y en el mismo sentido la sentencia del TSJ Asturias (Contencioso), sec. 1ª, de 28 de enero de 2019, nº 34/2019, recurso 144/2018, en la que también se alegaba el incumplimiento de la Consulta Pública Previa y el Plazo de 30 días, mas es lo cierto que el art. 133.4 "in fine", ya que la Ley 39/2015, permite prescindir de dicha consulta cuando la propuesta normativa se limite a regular "aspectos parecidos de una anterior", que es, precisamente lo que aquí ha acontecido, y como ocurre igualmente en el presente caso. Y finalmente y respecto de la motivación por infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015, que se invoca en la demanda, dicho motivo debería ser igualmente desestimado, ya que como precisa la sentencia del TSJ de Cataluña (Contencioso), sec. 1ª, de 12 de febrero de 2021, dictada en el recurso 223/2019…”.

2.2.- Un poco larga la cita, pero es que se observe si se quiere por el recurrente todo lo que le puede maniobrar el recurrido para no hacer nada, y no le cuestionen siquiera la cuestionable ilegalidad de la pasividad y de la no contestación.

3.- Con la adaptación ahora al supuesto planteado, hay que observar que es lo que se ha pedido en vía administrativa, y si en la misma se ha solicitado una actuación de hacer a juicio del Ayuntamiento, o en la petición se ha solicitado un hacer de solución para evitar el embudo, solución debidamente estudiada por un técnico competente, arquitecto, promovido por los propios recurrentes.

3.1.- Es por ello preciso que los recurrentes tienen que preocuparse de tener informe técnico suficiente y razonado, y para eso están los técnicos de asociaciones de la misma naturaleza que la que recurre en este momento.

3.1.1.- No se nos diga que ha pasado el momento procesal pertinente, pues no es así ya que no habiendo contestado el Ayuntamiento, el mismo no puede o si lo hace, se le rechazaría por el Juzgador de modo normal.

3.2.- Si eso no ha sido ejecutado, o no se ha presentado de esa forma, ahora en vía contenciosa se ha de presentar en el Juzgado el correspondiente informe técnico de ejecución de una solución distinta que la del embudo embudado; siendo preciso el informe técnico para dar al Juzgador una solución posible con instrumento técnico que la avale de ejecución más razonable que la ejecución llevada a cabo por el Ayuntamiento

3.2.1.- No se nos diga que el Juzgador no puede sustituir a las decisiones de la Administración, porque ello no es así, y la determinación por sentencia de que la Administración ejecute es viable por la Ley 29/98 y legislación administrativa, pues está claro que el Ayuntamiento no ha cumplimentado su obligación de la accesibilidad universal, y así art. 7.b) del R.D. leg. 6/2015, (siguiendo la estela del R.D. leg. 339/90), que dice corresponde a los Municipios la “regulación mediante ordenanza municipal de circulación, de los usos de las vías urbanas, haciendo compatible la equitativa distribución de los aparcamientos entre todos los usuarios con la necesaria fluidez del tráfico rodado y con el uso peatonal de las calles, así como el establecimiento de medidas de estacionamiento limitado, con el fin de garantizar la rotación de los aparcamientos, prestando especial atención a las necesidades de las personas con discapacidad que tienen reducida su movilidad y que utilizan vehículos, todo ello con el fin de favorecer su integración social”.

3.2.1.1.- Y además esa obligación corresponde para los que utilizan vehículos, y más intensamente a los que deambulan por la superficie, sean con diversidad funcional, como sin ella, porque eso viene determinado por la legislación urbanística.

3.3.- Eso no se ha hecho, y eso es motivo importante de impugnación.

4.- El problema que tiene el recurso es una inactividad de la Administración y por ello es preciso la aportación de informe técnico que avale la petición concreta de ejecución y de hacer e impuesta la misma en una sentencia judicial de hacer.

4.1.- Eso es posible y lo ha señalado reiteradamente la doctrina y jurisprudencia, si se dan u ofrecen al juzgador elementos técnicos para la decisión, siempre aplaudible.

5.- El hecho de la accesibilidad universal: es la condición que deben cumplir los entornos, instalaciones físicas, procesos, bienes, productos, servicios, objetos o instrumentos, herramientas y dispositivos para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas con la seguridad, comodidad y máxima autonomía y eso el embudo lo impide, y es por eso que el recurso tiene toda su razón y se espera su éxito, total y exclusivo.

Esta asociación ha puesto de relieve para otras en las situaciones urbanísticas existentes, el defender sus posiciones en vía judicial, y eso no puede ser más que elogio y apoyos.

Fdo: Saturio Hernandez de Marco